DIREITO & POLÍTICA por NEY MOURA TELES

CADEIRA E MANDATO DE DEPUTADO FEDERAL

2011-01-02T14:40:00.008-02:00

Este texto foi extraído da petição inicial, elaborada por mim e pelo Dr. José Balduíno de Sousa Décio, do Mandado de Segurança nº 23.405, impetrado em 08.04.1999, que o STF não teve coragem de julgar enquanto vivo o direito do impetrante, só o julgando prejudicado, em 22.03.2004, muito tempo depois do fim da legislatura 1999/2002.
Pode servir de subsídio para dirimir a dúvida sobre quem assume a vaga do deputado federal que se desfilia ou se licencia para exercer cargo no executivo: o primeiro suplente do partido pelo qual foi eleito o deputado ou o primeiro suplente da coligação que seu partido integrou.

Vaga é a denominação utilizada pela Lei Complementar nº 78, de 1993, editada segundo o comando do artigo 45, da CF, para denominar a cadeira de Deputado Federal.

“Cadeira”, “lugar” ou “vaga” é elemento indispensável e imprescindível à eficácia do art. 45 da CF, a norma de caráter irrecusável que instituiu o sistema proporcional. É tão imprescindível que, no processo eleitoral, o lugar surge antes do mandato.

Sem a pré-existência da vaga, não haverá mandato a ser outorgado.

Vaga também é a expressão utilizada pela Constituição (art. 56, §§ 1º e 2º), para denominar aquilo que a lei ordinária chamou de lugar, correspondendo sempre a uma das 513 cadeiras a serem ocupadas em nome de partido político durante a legislatura, que tem quatro (04) anos de duração.

O Código Eleitoral, recepcionado pela Carta de 1988, se amolda ao sistema eleitoral por guardar com ele perfeita harmonia nos seus artigos 105, 106, 107, 108 e 109, mormente nesses dois últimos.

O bem jurídico que a Constituição (art. 56, §§ 1º e 2º) e a Lei Complementar 78/93 denominam vaga, nos dispositivos dos arts. 108 e 109 da Lei 4.737, de 15 de julho de 1965, é intitulado de lugar.

Tal qual a filiação partidária, que se apresenta como condição para o exercício do poder eleitoral passivo (ser votado), a cadeira é condição para a outorga e exercício do mandato de Deputado Federal, constituindo-se, filiação e cadeira, instrumentos constitucionais de valorização dos partidos, ocupando relevante função na proteção dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, sendo, ipso facto, bens jurídicos constitucionalmente protegidos.

Para ocupá-la e, somente por meio dela representar o poder que emana do povo, o político precisa haver se candidatado por um partido, vínculo que não só condiciona sua eleição, mas o próprio exercício do mandato.

As vagas (ou lugares) são reservadas às circunscrições eleitorais e, no seio destas, outorgadas aos partidos ou coligações de partidos, na quantidade proporcional a tantas vezes quantas alcançarem uma quantidade mínima de votos denominada quociente eleitoral.

Harmonizando esse princípio fundamental com o princípio mandamental do art. 45, tem-se que a vontade do constituinte foi vincular por definitivo a cadeira (ou lugar) de Deputado Federal ao partido político que a obtiver pelo sistema proporcional, a qual será sempre ocupada em seu nome, por um filiado seu.

Se ocorrer o contrário do que aqui se afirma haverá negativa de vigência não só ao art. 45, da CF, mas, principalmente ao art. 14, desvalorizando o voto de uns, para supervalorizar o voto de outros.

Já o mandato eletivo de Deputado Federal é a outorga de poder que, para ser exercido na justa proporção da vontade do povo, requer que o candidato ao mandato esteja filiado a um partido político e que este partido tenha obtido no parlamento uma cadeira, vaga ou lugar, que o candidato só irá ocupar se for o mais votado entre os seus correligionários, igualmente candidatos por esse partido ou coligação.

No âmbito do sistema eleitoral de representação proporcional adotado na vigente Carta que, acessoriamente, impõe aos partidos o poder/dever de legislar sobre a fidelidade, o mandato de Deputado “significa um reencontro com um mandato imperativo, é dizer, aquele em que o representante fica jungido às diretrizes recebidas de seus eleitores.” (conf. CELSO RIBEIRO BASTOS, in COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, Ed. Saraiva, 2º Vol., págs. 613/614)

“A imperatividade deste”, - acrescenta Paulo Bonavides, citado na mesma obra e página – “é notória em nossos dias. Temos aí uma conseqüência lógica da época política, fundamentada no debate e na participação, com todos os homens exprimindo ‘socialmente’ suas aspirações. Superou-se, assim a pulverização individual do século XIX, da democracia liberal, mais atenta a uma liberdade abstrata e, por isso mesmo, menos realista do que a uma influência efetiva e organizada dos cidadãos na direção dos interesses coletivos, os quais, em última análise, acabem sendo os do próprio indivíduo, quando este, corretamente, faz coincidir seus fins pessoais com o bem público (cf. Ciência política, 5ª Ed. Forense, pág.452)”

No mesmo sentido a lição do sempre respeitado JOSÉ AFONSO DA SILVA, verbis: “O sistema de partidos políticos, especialmente, tende a dar feição imperativa ao mandato político, na medida em que os representantes partidários estejam comprometidos com o cumprimento de programa e diretrizes de sua agremiação” (in CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, Malheiros Editores, 16ª Ed. Revista e atualizada, pág. 144).

Obviamente que já não se trata aqui daquele mandato imperativo que vigorou antes da Revolução Francesa, onde o princípio da sua revogabilidade se assentava no dever do outorgado ouvir sempre seus eleitores em cada decisão que tivesse de tomar em nome daqueles na Assembléia de Representantes do Povo. Naquele tempo, se tal não se desse, operava-se a condição resolutiva do mandato.

O mandato imperativo de que se investe o Deputado Federal no regime da atual Carta, distingue-se daquele antiquíssimo regime francês.

Na moderna democracia plurarista de partidos, verifica-se uma outra condição resolutiva, que revoga o mandato imperativo, bem diferente daquele superado sistema.

Hoje, como condição para o exercício do mandato, surgem a cadeira e a permanente filiação ao partido que a recebeu diretamente dos eleitores da circunscrição eleitoral onde foi disputada e obtido o quociente eleitoral.

Operando-se a desfiliação desse partido, o outorgado perde a condição para o exercício do mandato. Daí se diz ser esse um mandato imperativo, pois o outorgado ali está para o fim de representar uma corrente de pensamento, organizada dentro da Circunscrição, através de partido político ou coligação de partidos.

O mandato imperativo, adotado para a representação proporcional na Câmara dos Deputados, também se distingue visceralmente do mandato representativo que se outorgava ao Deputado Federal, no regime revogado.

Se, no atual sistema proporcional, o mandato ganhou feições imperativas, o seu exercício é outorgado mediante condição resolutiva. Nessa cláusula a filiação partidária surge como condição da outorga e do exercício do mandato de Deputado Federal. Em outras palavras, a cadeira (outorgada pelo povo ao partido) condiciona, pela filiação, o exercício do mandato.

Desfiliando-se do partido político em nome do qual obteve o mandato imperativo, para ocupar a cadeira de deputado federal, o ato do outorgado implica a operação da condição resolutiva para o exercício do mandato.

E já que a condição resolutiva se faz operar no ato de desfiliação do partido, não há retorno possível à cadeira após isso, porquanto, na lição de PONTES DE MIRANDA, “A eficácia é atingida, sem qualquer ressurreição. A Condição Resolutiva opera no plano da eficácia dos atos jurídicos ex nunc, ou extingue todos os efeitos do ato jurídico para sempre.” (in TRATADO, Parte Geral, Tomo V, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª Ed., 1983, pág.143)

A condição resolutiva acima defendida opera-se plenamente, sem qualquer possibilidade de ofensa ao art. 55, da CF, onde listadas estão apenas as hipóteses de perda de mandato simultaneamente aplicadas na ocorrência de certas condutas que venham ser praticadas por Deputado e Senador.

Ao lançar na mesma vala hipóteses de penalização de condutas praticadas tanto por parlamentares eleitos pelo Sistema Proporcional, quanto pelos eleitos pelo voto majoritário, o constituinte só o fez, porque no conjunto das normas de eficácia plena instituidoras do sistema proporcional, inserida já se encontra a condição resolutiva só aplicável ao Deputado Federal, que não precisaria ser ali repetida, nem poderia ser ali repetida por não se aplicar ao Senador.

Na referida norma do art. 55, abrangidas estão apenas as questões de conduta ética, com exceção da perda de direitos políticos em razão da incapacidade civil absoluta, hipóteses que norteiam tanto a vida do Deputado Federal, quanto a do Senador.

A filiação, adotada pelas normas de eficácia plena, instituidoras do Sistema Proporcional, condiciona o exercício do mandato. Ocorrendo a desfiliação do partido pelo qual obteve o mandato, o Deputado perde o direito de exercê-lo, independentemente das hipóteses do art. 55, da CF.

Não se pode cogitar que o mandato sobreviveria apenas por não estar a hipótese em estudo relacionada na exaustiva lista do art. 55 da Constituição, que, de fato, não faz expressa cominação da perda de mandato de Deputado Federal, na ocorrência da hipótese de desfiliação do outorgado do partido, em nome do qual, vinha ocupando a cadeira.

Se não há, na CF, cominação para a perda do mandato, na ocorrência de tal hipótese, também não existe na Carta cominação para o partido, em tal hipótese, ser penalizado com a perda da cadeira.

Se o entendimento fosse o de exigir prévia e expressa cominação para a perda do mandato, é justo que também em relação ao partido houvesse a previsão de perda da cadeira em tal hipótese.

Com efeito, o partido não perderá a Cadeira. Seja porque inexiste também expressa cominação de perda do exercício de um direito (ocupar a cadeira), seja porque não foi ele quem praticou o ato de deslealdade.

Querer que a extinção do mandato só se dê em virtude de expressa disposição e, por isso, recusar a existência da condição resolutiva, é militar a favor da perpetuação de um conflito entre dois entes constitucionalmente protegidos: a Cadeira e o Mandato.

De fato, pelo Sistema Proporcional, a Cadeira de Deputado, tanto quanto o Mandato de Deputado Federal são bens jurídicos constitucionalmente protegidos.

Em grau de importância para o Sistema, mandato e cadeira não se equivalem, pois se diferem na essência e na finalidade.

Tanto que a cadeira condiciona o exercício do mandato de Deputado Federal, como diz a doutrina de José Afonso da Silva.

Se assim não puder ser entendido, haverá conflito entre esses dois bens constitucionais, posto que, para as hipóteses de desfiliação, não há cláusula com expressa cominação da perda do mandato nem da perda da cadeira.

Recusando o hermenêuta a tese acima, a de que o Deputado, ao desfiliar-se do Partido em nome do qual ocupava a Cadeira, tem extinto o Mandato por falta de condição para o seu exercício, estará ele fatalmente diante de um conflito instalado entre dois bens constitucionais: a Cadeira e o Mandato.

É justo pretender que o ato de desfiliação do Deputado imponha ao partido a perda da cadeira, em benefício de uma outra agremiação que não obteve suficiente quantidade de votos para merecê-la? O partido deve perder a cadeira? Ou o deputado tem extinto o mandato?

Eis aí o conflito. O ser ou não ser do Sistema Proporcional. São bens jurídicos que, em função do ato de desfiliação, entrarão em rota de colisão, somente se for recusada pelo intérprete a tese de que o Mandato de Deputado Federal, pelo vigente regime constitucional, é emprenhado de uma condição resolutiva.

Então, se não é o caso da ocorrência de uma condição resolutiva, que implica na extinção do mandato, sobreviveria o conflito entre duas normas constitucionais. A que protege a Cadeira e a que escuda o Mandato.

Por esse caminho o hermenêuta se vê diante do conflito, da contradição das normas protetoras dos dois bens constitucionalmente protegidos.

Mas o conflito é inaceitável, pois o Princípio da Unidade da Constituição, diz que “a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas” (conf. ALEXANDRE DE MORAIS, in Direito Constitucional, 5ª Ed. Editora Atlas, 1999, pág 42).

Resta, então, buscar amparo no “Princípio do efeito integrador”, o qual, diz o estudioso, recomenda que, “na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política.”(ob e pág. cits)

Por essa regra de interpretação, o interesse do partido não pode ser sacrificado apenas para que sobreviva o interesse menor do seu ex-filiado, porquanto isso seria negar o próprio Sistema de Representação Proporcional, impedindo que se cumpra a sua finalidade, a qual “favorece a melhor e mais equitativa representatividade do povo, visto como, por ele, a representação, em determinada circunscrição, se distribui em proporção às correntes ideológicas ou de interesse integradas nos partidos políticos.”(apud. José Afonso da Silva, ob cit, pág. 145)

Logo, pela regra do ‘princípio do efeito integrador’, é a cadeira, e não o mandato, que melhor favorece a integração política e social, reforçando a unidade política. Porém, se ainda assim não chegar o intérprete à formação de um justo convencimento, cabe a ele socorrer-se do ‘princípio da máxima efetividade ou da eficiência’, para dirimir o conflito.

Esse princípio diz que “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda.”

Pois bem. Busca-se aqui a maior eficácia aos PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS consagrados no art. 1º, inciso V e parágrafo único da CF, do SISTEMA PROPORCIONAL instituído no art. 45 da mesma Carta e das GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS insculpidos nos artigos 14 e 17 da Cidadã.

É a cadeira, e não o mandato, que atribui maior eficácia às citadas normas constitucionais de caráter irrecusável. Desse conflito, não pode sair perdedor o partido, pois, ficando ele sem a cadeira, sem voz ficarão os eleitores da circunscrição que se aglutinaram em torno do partido, para lhe outorgar a Cadeira.

Outro princípio de hermenêutica reforça esse entendimento.

Trata-se do princípio “da justeza ou da conformidade funcional”, pelo qual “os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário.”

Esse princípio resolve o conflito em poucas palavras: o partido não pode perder a cadeira, sob pena de ficar enfraquecido e causar a inconstitucional DESIGUALDADE do valor do voto de seus eleitores em relação ao valor que se estará atribuindo aos eleitores que votaram na outra coligação.

A hipótese repudiada subverte, altera e perturba o SISTEMA ELEITORAL, erigido com base no PLURIPARTIDARISMO de partidos fortes, tudo para cumprir o que está determinado na norma do art. 1º, V e único parágrafo da CF.

Finalmente, para coroar esse convencimento, recomenda-se o uso do ‘princípio da força normativa da constituição’, que estabelece: “entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.”

Certamente não será prestigiando os atos de deslealdade e infidelidade cometidos contra os eleitores, que haverá de se garantir maior eficácia às mencionadas normas constitucionais já descritas.

O princípio da força normativa da constituição, assim como os demais já invocados, também vem em socorro da cadeira, da filiação, do partido político e da igualdade do valor do voto, porque são estes que devem ser preservados na interpretação para a solução do conflito.

O partido não pode perder a cadeira, porque essa interpretação negará sentido ao princípio comentado.

ABORTO

2010-12-18T21:49:00.005-02:00

Aborto é a interrupção da gravidez com a morte do ser humano em formação. A gravidez, que começa com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, é o processo de formação do ser humano, que termina com o início do parto. A gravidez pode ser interrompida antes de chegar a termo naturalmente ou por provocação cirúrgica sem que ocorra a morte do ser humano em formação – parto cesariano. Quando a gravidez é interrompida, disso resultando a morte do feto, há aborto ou abortamento.

O aborto pode ser natural, acidental ou provocado por ação humana. O aborto natural ou espontâneo é aquele ditado pelo próprio organismo da gestante, pelas mais diversas causas. É a própria natureza atuando no sentido de não permitir a conclusão do processo gravídico, o que às vezes acontece sem que a gestante o perceba, mormente nas primeiras semanas.

Aborto acidental ocorre em razão de uma causa externa, por exemplo: um traumatismo decorrente de uma queda, a ingestão de uma substância inadequada, mas cujo poder destrutivo era desconhecido. Enfim, por qualquer ação externa não dominada pela vontade de provocar o aborto.

Aborto provocado é aquele causado por condutas humanas dirigidas à interrupção da gravidez, com o fim de impedir o desenvolvimento e nascimento do ser humano em formação. Pode ser crime ou não.

As normas penais que incriminam o aborto, contidas nos arts. 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, têm como finalidade proteger a vida humana intra-uterina, uma vez que a vida extra-uterina é protegida pelas normas dos arts. 121, 122 e 123.

A vida independente começa com o início do parto, que é, obviamente, o termo final da vida endo-uterina. Assim, é necessário determinar o momento em que se inicia a vida intra-uterina. Ou seja, quando começa a vida humana protegida pelo Direito.

A lei não define quando começa a vida dependente. Cabe à doutrina fazê-lo. São quatro as principais teorias que procuram explicar o começo da vida.

Uma teoria afirma que a vida começa no momento da fecundação, quando do óvulo e do espermatozóide se forma o zigoto, que tem potencialidade própria e autonomia genética.

Para outros é do momento da nidificação ou nidação do ovo ou zigoto na mucosa uterina, que se completa no décimo-quarto dia após a fecundação, quando se pode identificar a presença do ser vivo.

Uma terceira teoria afirma que só a partir do momento em que se pode detectar atividade cerebral, com o surgimento de tecidos nervosos e com eletro encefalograma positivo, é que há vida protegida constitucionalmente. Isso vai acontecer por volta de duas ou três semanas após a nidificação.

Por fim, defendem outros que só se pode considerar o ser merecedor da tutela penal quando ele demonstrar capacidade de viver fora do útero.

Qual teoria é a correta? ALBERTO SILVA FRANCO, citando JUAN RAMON LACADENA, dá a resposta para tão intrincado problema:

“Apesar do amplo espectro de respostas, tudo parece indicar que a posição mais aderente à realidade biológica é aquela em que se estabelece o conceito de vida humana no momento exato em que o ser humano se individualiza. E quando isto ocorre? ‘A individualização de um novo ser requer que se dêem duas propriedades: a unicidade – qualidade de ser único – e a unidade – realidade positiva que se distingue de toda outra; quer dizer ser um só’. A unicidade pode ser rompida pelos gêmeos monozigóticos, que se formam pela divisão de um embrião e a unidade pode ser contrariada biologicamente pela existência comprovada de quimeras humanas, isto é, de ‘pessoas que realmente estão constituídas pela fusão de dois zigotos ou embriões distintos’. ‘Ambas as situações, o gemelismo monozigótico e as quimeras contradizem a necessária unidade e unicidade – e portanto a herança genética – que são exigências para poder-se afirmar, sem fissuras, a individualidade do ser humano. Mas, por assim dizer, por quanto tempo persiste esta incerteza genética? A resposta parece encontrar-se no fato de que um embrião não pode deixar de ser o que é a partir do décimo quarto dia da fecundação, quando aparece o primeiro tecido nervoso com a crista neural e coincidindo com o final da implantação. Daí resulta ser fundado admitir-se que durante os primeiros catorze dias de desenvolvimento – fase pré-nidificatória ou pré-implantatória – o embrião não está individualizado, pois segundo expressão de um biólogo, ‘não sabemos se será um de dois ou dois de um’. ‘Pode acrescentar-se a isto que os embriões precoces não adquiriram o que mais define biologicamente a personalidade do ser humano: as propriedades imunológicas, que adquirirão em fase posterior.’ Destarte, é no momento da nidificação, que o zigoto ‘estabelece uma relação de comunicação com outro ser da mesma espécie: sua mãe. Com efeito, é a partir do início da nidificação, que o organismo da mulher é informado da presença do embrião e, em conseqüência, reage. É a presença do embrião implantando-se no endométrio que, por assim dizer, desencadeia a desprogramação do ciclo menstrual e a programação do ciclo gestacional’.”[1]

Concordando com essa tese, que dispensa maiores comentários, tal é a sua coerência e harmonia, tamanha sua consistência lógica, entendo que somente a partir da nidificação é que já existe o ser humano protegido, ainda no interior do útero materno.

Antes da nidificação, portanto, não há vida humana intra-uterina, porque ainda não há um ser individualizado. Isso não significa, entretanto, que o material genético humano ou suas células germinais sejam considerados uma coisa e fora do alcance da lei penal. O que se disse é que o pré-embrião não é alcançado pelas figuras típicas de aborto.

É de observar que a Lei nº 8.974, de 5 de janeiro de 1995, que estabelece normas para o uso de técnicas de engenharia genética, define como crime a manipulação genética de células germinais humanas, bem assim a intervenção em material genético humano in vivo, exceto para o tratamento de defeitos genéticos.

A interrupção de gravidez desenvolvida fora do útero, ovárica ou tubárica, quando o óvulo se instala na parede das trompas, onde passa a desenvolver-se, e a da gravidez molar, com a formação degenerativa do óvulo fecundado, não constitui aborto. A falta de espaço impede que o feto cresça normalmente e a gravidez é interrompida. Quando o óvulo se aloja em outros órgãos, como as trompas de Falópio, ovários e até no abdome, a gravidez é caracterizada como ectópica. A gravidez ectópica é mais rara, representa um para cada 300 casos normais.

Nesses casos, não se trata de ser humano protegido pela norma penal, sendo um indiferente penal sua destruição que decorre da interrupção desse tipo de gravidez anormal.

Em conclusão, somente haverá aborto a partir da implantação do zigoto no endométrio – que se conclui no décimo-quarto dia após a fecundação – e até o início do parto.

Dessa forma, condutas que visam impedir a nidificação, como a introdução e a utilização dos conhecidos dispositivos intra-uterinos, DIUs, não podem ser consideradas condutas típicas de aborto.

Com muito mais razão, comportamentos que impedem a fecundação, como o uso de pílulas anticoncepcionais ou preservativos e outros mecanismos, também não são típicos.

[1] Aborto por indicação eugênica. Estudos jurídicos em homenagem a Manuel Pedro Pimentel. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 86-87.

NAZISTAS EM FORMOSA: REALIDADE OU FANTASIA?

2010-11-23T09:21:00.017-02:00

O grande Euler de França Belém, na sua coluna (Imprensa) no Jornal Opção de 21.11.2010, dá notícia de que, no livro "Uma das Coisas Esquecidas - Getúlio Vargas e Controle Social no Brasil/1930-1954" (Companhia das Letras, 341 páginas, tradução de Anna Olga de Barros Barreto), de R. S. Rose, está dito que em Formosa, minha cidade natal, fora descoberto um campo de aviação, alemão e secreto, e proibida a divulgação da descoberta em 1942. Também que alemães foram apanhados ali e nunca mais se soube deles. Não li o livro. Valho-me aqui do que Euler de França Belém, em quem confio, publicou.

Infelizmente, nem tudo que aconteceu está contado nos livros, muita coisa está mal contada e até o que não aconteceu, volta e meia, é publicado. Por isso, aprendi a não acreditar em tudo que leio.

Ainda adolescente, muito conversei com Sinval Gonçalves de Oliveira, falecido em 1991, historiador formosense graduado em Direito no Largo de São Francisco, onde foi colega de turma de Miguel Reale e do ex-Ministro Gama e Silva. Também convivi com o saudoso Sebastião Vianna Lobo, autodidata, pai do ex-Ministro da Aeronáutica, Brigadeiro Lélio Vianna Lobo, e que, bem antes de 1930 fora Vereador em Formosa. Muito perguntei a José das Moças Júnior, ainda vivo, com mais de 90 anos, sobre as coisas do passado de Formosa. Com meu falecido pai, Felix de Moura, nascido em 1915, em Formosa, advogado também do Largo de São Francisco, ex-deputado estadual, relator da Constituinte goiana de 1946, ex-secretário de Pedro Ludovico Teixeira e de Jonas Duarte, sempre falei sobre fatos da história de Formosa.

De nenhum deles jamais ouvi qualquer notícia da existência de campo de aviação, secreto ou conhecido, nem de alemães, nazistas ou não, presos em Formosa, como dá notícia o livro do americano. Nada, nem lenda ou fantasia.

Seria possível que tais fatos tivessem sido ocultados de toda uma cidade ou ignorados por formosenses atentos ao que se passava à sua volta?

Apesar de, na década de 40, ser uma pequena e escondida cidade do interior goiano, é inacreditável que fatos dessa grandeza – construção de aeroporto, presença de alemães, nazistas, prisões etc. – acontecessem sem que nem um fiapo da notícia chegasse ao conhecimento dos cidadãos mais esclarecidos do lugar.

O “brasilianista”, que afirma ter ido a Formosa em 1994 e conversado com Juca das Moças, Severino Penachio e Clovis Muniz, talvez não tenha feito as perguntas adequadas ou não tenha entendido, com clareza, as respostas recebidas. Nenhum deles deu notícia da fantasiosa história, mas ele insistiu em contá-la.

Juca das Moças, ainda vivo, sabe tudo sobre Formosa. Clovis Muniz Reis, já falecido, professor, gaúcho, casado com minha melhor professora de Português, uma das melhores do Brasil, Jacira Rocha Reis, irmã do ex-deputado Anísio Rocha, só chegou em Formosa quase no final da década de 60, se não me engano. Severino Penachio, italiano, engenheiro e agrimensor, foi para Formosa no final da década de 40 ou início da década de 50, para trabalhar na Agro Colonizadora Industrial S.A., empresa fundada por Hugo Borghi, getulista, ex-deputado federal, que teria cunhado a história do voto dos “marmiteiros” que o Brigadeiro Eduardo Gomes teria recusado.

Eis aí, a meu ver, a chave para entender a confusão sobre o campo de aviação.

Hugo Borghi combateu, como aviador, na revolução de 1932. Era genro de Rui Vaccani, um pioneiro na aviação brasileira, e que fundara, em 1928, a ETA - Empresa de Transportes Aéreos, destinada ao transporte de mala postal entre o Rio, São Paulo e Campos.

Hugo Borghi Filho conta, em seus Diários, que seu avô importara três aviões alemães da marca Klemm, monoplanos abertos de dois lugares. Seu motorista particular, um alemão chamado Hans Gusy, fora enviado à Alemanha para acompanhar a execução da encomenda pela fábrica, e fazer um curso de pilotagem, retornando então, como um dos pilotos da companhia. Diz também que em 1947, com o final da segunda guerra, seu pai adquiriu nos EUA, três Douglas C-47 novos, versão militar dos DC-3. Fundou, em dezembro de 1947, a empresa Transporte de Carga Aérea, em Anápolis, GO, e o seu sogro Ruy Vaccani foi indicado presidente.

Pois bem, Hugo Borghi também adquiriu, legal e oficialmente, já na década de 40, diversos imóveis rurais no município de Formosa, no vale do Paraná, entre os rios Paraim e Canabrava, onde iniciou um grande e ousado projeto de colonização. Obteve financiamentos astronômicos no Banco do Brasil e implantou um projeto gigantesco. Formosa passou a viver em função da chamada “Fazenda Boa Esperança” e do que ali se produzia. Construiu um aeroporto, para escoar a produção pela via aérea, porque não havia estradas. Com aquelas aeronaves adquiridas nos EUA fez transportar, por muito tempo, a produção de grãos e carnes, da Fazenda Boa Esperança, em Formosa, para São Paulo e Rio de Janeiro. Lá, todavia, jamais houve trabalho escravo, como afirma o livro do americano. Os empregados eram remunerados através de um vale, apelidado de “boró”, que era trocado em Formosa com os comerciantes, dentre eles Rachid Saad, pai do ex-senador José Saad. O “boró” tornou-se, na prática, uma verdadeira moeda, que circulava até mais que a moeda legal na época. A economia de Formosa viveu, por mais de dez anos, sob o influxo das atividades agrícolas e pecuárias da Fazenda Boa Esperança. Na área do projeto havia igreja, escolas e assistência médica para os mais de mil empregados. Eu mesmo conheci, já na década de 80, ainda preservados, os edifícios da igreja e das casas que serviram aos empregados. Nos finais de semana, muitos trabalhadores iam para Formosa, para fazer compras, para os bailes, namorar, e para o cabaré, gastando seus “borós”. Muitos que vieram de outros estados casaram-se em Formosa, e ainda moram na cidade, como Severino Penachio e Elias França.

O projeto de Hugo Borghi não perdurou por muito tempo. Não sei as causas do fracasso, mas desconfio que, com a morte de Getúlio Vargas, em 1954, minguaram os financiamentos do Banco do Brasil.

A Boa Esperança foi abandonada e, mais tarde, vendida a Euclides Wicar de Castro, cearense, ex-deputado federal, assassinado por Gladstone Lima Almendra em 19 de fevereiro de 1977 na BR-020, próximo da Lagoa Feia, em Formosa. Almendra também saiu ferido no embate, vindo a morrer, após vinte dias de internação, em Brasília. Alguns anos depois, defendi, no Tribunal do Júri, o motorista de Euclides Wicar, o único sobrevivente do tiroteio.

O livro erra também quando afirma que Formosa, na época, era cercada por centenas de quilômetros de florestas, que impediriam a descoberta do campo de aviação. Não é verdade. O território do município, na época englobando os atuais municípios de Cabeceiras, São João d’Aliança e Vila Boa, compreendia terras no vale do Paranã e terras nas chapadas, que cercam o vão, dos dois lados. Em ambas a vegetação é o cerrado e a mata de médio porte. Impossível ter existido um campo de aviação escondido e por tanto tempo jamais avistado por quem quer que seja.

Então, a meu ver, o aeroporto que o americano imagina ter servido a projetos nazistas é o campo de aviação da Fazenda Boa Esperança, há aproximadamente 60 km de Formosa, de grande movimento no final da década de 40 e na década de 50, e que serviu a muitos, menos a qualquer projeto de inspiração nazista. Um alemão que pode ter aparecido por lá foi o piloto de Rui Vaccani, sogro de Hugo Borghi, mas não consta que tenha sido preso, nem que fosse nazista.

AS PESQUISAS DO IBOPE EM GOIÁS EM 2010

2010-11-06T10:33:00.004-02:00

Louvável a iniciativa de O Popular, entrevistando Márcia Cavallari, diretora-executiva do Ibope Inteligência, para explicar as pesquisas de intenção de votos dos eleitores goianos realizadas pelo instituto. O título da matéria, publicada neste sábado, 6/10, pág. 10, “Pesquisas apontam tendências de momento”, extraído das respostas dadas pela entrevistada, sintetiza sua opinião sobre o que revelam as pesquisas. A análise dessas pesquisas, diferentemente do que ela tentou mostrar, leva à conclusão de que o Ibope errou totalmente em Goiás.

No primeiro turno, o Ibope fez quatro pesquisas, publicadas nos dias 12 de agosto, 10 e 24 de setembro e 02 de outubro, um dia antes das eleições.

Marconi começou com 45%, caiu para 42% na segunda, oscilou para 43% na terceira, caindo para 40% um dia antes das eleições.

Ou seja, as pesquisas do Ibope mostraram uma inequívoca tendência de queda de Marconi, acentuada nos últimos dias da campanha. Uma queda de 3 pontos nos últimos dias. O resultado das urnas, divulgado pelo TRE, mostrou Marconi com 46,33% dos votos válidos. Ou seja, a tendência verificada pelo Ibope nas quatro pesquisas, de queda da votação de Marconi, estava escandalosamente errada.

Nessas quatro pesquisas, o Ibope captou bem as tendências em relação às votações de Iris, de 34% a 35%, estável, e de Vanderlan, de 5% a 13%, crescendo, pois as urnas confirmaram 36,38% para Iris e 16,62% para Vanderlan.

Por que o Ibope captou bem as tendências de Iris e Vanderlan e errou grosseiramente em relação às tendências da votação de Marconi?

Para o segundo turno, só duas pesquisas foram publicadas antes das eleições. Na primeira, em 20 de outubro, Marconi tinha 48%, e na segunda 46%. Iris teve 44% na primeira e 45% na segunda pesquisa, na qual a diferença entre ambos ficou em ínfimo 1 ponto percentual.

A leitura é clara: Marconi caiu 2 pontos e Iris subiu 1 ponto. A diferença, 10 dias antes das eleições, era de 4 pontos e, 4 dias antes, reduzira-se a 1 ponto. Em seis dias, os movimentos apontados pelo Ibope eram claríssimos. Marconi em queda, Iris em ascensão. Marconi caiu o dobro do que Iris cresceu. Absoluto empate técnico. As curvas de ambos, pela velocidade dos movimentos apontados pelo Ibope, iriam se cruzar provavelmente no dia 30 ou 31. As tendências captadas pelo Ibope mostravam isso. Como não houve fato novo, nos últimos dez dias antes das eleições, qualquer analista isento, olhando os números do Ibope, não titubearia em apontar Iris como provável vencedor, numa virada anunciada pelas tendências apontadas pelo Ibope.

Iris deve ter acreditado nas tendências mostradas pelo Ibope, tanto que, antes da votação se encerrar, no último dia 31 de outubro, dirigiu-se para o Comitê de campanha, para aguardar o anúncio e celebrar a vitória junto de seus aliados.

As urnas, porém, mostraram exatamente o contrário. Não havia tendência para o empate técnico, ou para disputa apertadíssima, como apontavam os números captados pelo Ibope. A diferença em votos válidos chegou a 5,98%, quase 6 pontos.

A MAIOR DE TODAS AS DERROTAS DO PMDB GOIANO

2010-11-03T14:33:00.009-02:00

Não é verdade, como estão querendo dizer alguns políticos do PMDB goiano, que o partido sai vitorioso das urnas porque Iris Rezende obteve 47% dos votos no segundo turno.

Os números que devem balizar qualquer análise sobre o desempenho de qualquer partido no pleito eleitoral são os do primeiro turno, relativamente às eleições para o governo, senado, câmara federal e assembléia legislativa. Para saber como se comportou um partido, se foi bem ou não na eleição, nada melhor do que comparar as votações que todos os seus candidatos obtiveram nas eleições de 2010 com as que receberam nas urnas de 2006, no primeiro turno. Aos números.

Em 2006, Maguito Vilela obteve 1.123.139, 41,17%. Em 2010, Iris Resende obteve 1.099.552, 36,38%, menos votos em números absolutos, com uma queda de quase 5% da votação obtida quatro anos atrás. Com um agravante: em 2010 o PMDB esteve coligado com o PT, que em 2006 não o apoiou e esteve coligado com Barbosa Neto, do PSB.

Em 2006, com uma única vaga para o Senado em disputa, enfrentando Marconi Perillo, o candidato do PMDB, este escriba, recebeu 503.203 votos, 18,74%, ao passo que neste ano, o candidato apoiado pelo PMDB, Pedro Wilson, obteve 878.910, 17,95% dos votos. Em números absolutos recebeu mais, mas, considerando-se que o eleitor podia votar em dois candidatos, deve-se observar a votação relativa. O candidato Adib Elias, cujo registro foi indeferido, por inelegível, obteve 672.983 votos, 12,08%, votação proporcionalmente bem menor que a obtida pelo candidato do PMDB em 2006. Queda de mais de 8%.

Em 2006, o PMDB obteve 670.701 votos para a Assembléia Legislativa, 23,81%, elegendo 10 deputados. Em 2010, obteve bem menos, 539.487 votos, 18,31%. Uma queda de mais de 5% da votação. Por isso, perdeu duas cadeiras no legislativo estadual, agora só 8 deputados. Outro tema, de que tratarei noutro post, é o da geografia do voto do PMDB em 2010, elegendo uma bancada estadual com quase a totalidade dos eleitos com base eleitoral na capital.

Em 2006, o PMDB obteve 763.360 votos para a Câmara Federal, 26,87%, mais de um quarto dos votos. Agora, em 2010, a votação caiu para 554.538 votos, 19,21%. Perdeu uma vaga. Agora só quatro deputados federais.

A votação obtida por Iris no segundo turno, 47%, não pode ser atribuída, exclusivamente, ao trabalho do PMDB e à liderança do candidato. Recebeu o apoio ostensivo e declarado do Governador Alcides Rodrigues, do PP, do candidato Vanderlan Cardoso, que no primeiro turno obteve 16,62% dos votos, do PR e do PSB e dos partidos menores que compuseram sua coligação. A votação do segundo turno é a soma do esforço político de todos os partidos que o apoiaram. Aliás, revelou uma boa capacidade de transferência do grupo que apoiou Vanderlan.

Por outro lado, não existe caderneta de poupança de votos, como disse alguém por aí. Votação não é capital político, pode até integrá-lo, mas não é tudo. Os votos, lembrou Marina Silva outro dia, não pertencem aos partidos, nem a quem os recebeu nas urnas. Os votos pertencem aos eleitores. Sempre.

A força de um partido, logo após uma eleição, porém, mede-se pelas cadeiras que ganha nos parlamentos e pelos governos que vai ocupar. Seu desempenho, pelas votações recebidas.

Por isso mesmo, a derrota do PMDB em 2010 é a maior de todos os tempos em Goiás. Não ganhou o governo estadual, teve suas bancadas, federal e estadual, reduzidas, não elegeu Senador, e entregou, já em abril passado, o governo da capital ao PT. Ou seja, só perdeu. Não ganhou nada.

O PMDB começará, portanto, o ano de 2011 bem mais frágil, minguado e abatido. Nos últimos doze anos, só tem definhado. Foi um quadro como esse que sai das urnas de outubro que eu previ há quase dois anos e tentei mostrar ao partido, para que fosse evitado.

POR QUE NÃO APOIAR IRIS REZENDE

2010-06-27T08:58:00.003-03:00

Em 1982, o PMDB goiano escolhia Iris Rezende, 50 anos, ex-vereador, ex-deputado estadual e ex-prefeito de Goiânia cassado pela ditadura, candidato a Governador, na primeira eleição direta após o tempo de governadores nomeados.

Vinte e oito anos depois, no mesmo PMDB de Goiás, o mesmo Iris Rezende, agora com quase 80 anos, ex-Senador, ex-Governador duas vezes, ex-Ministro de Sarney e de FHC, candidato a Governador derrotado em 1998, derrotado também para o Senado em 2002, e que renunciou, em março último, a quase três anos do mandato de Prefeito de Goiânia, para o qual fora eleito em 2004, reeleito em 2008, é, novamente, candidato ao governo.

Entre as duas datas, nessas três décadas, uma constatação: sucessor do MDB, o PMDB de Goiás deixou de ser o partido que se fez democrático no combate à ditadura militar para se transformar em instrumento para a satisfação dos interesses pessoais de um único político, Iris Rezende.

Dizendo-se, desde sempre, enviado por Deus com a missão de trabalhar por Goiás e por seu povo, Iris foi, ao longo do tempo, moldando o PMDB segundo sua vontade e seus objetivos pessoais, favorecendo meia dúzia de apaniguados, que lhe prestam continência sempre, subjugando os subjugáveis na sua subserviência, eliminando ou afastando os que poderiam brilhar mais do que ele e, sobretudo, ludibriando a grande maioria dos partidários de boa-fé.

Governador em 83/86, quando não havia reeleição, engoliu a candidatura de Henrique Santillo, mas voltou a se candidatar em 90, com Maguito na vice, que depois foi imposto como candidato à sua sucessão, em 94, contra a vontade das bases do partido, que preferiam Naphtali Alves, compelido a aceitar ser vice. Em 98, introduzida a reeleição, Maguito foi impedido de disputá-la, para dar lugar a Iris, então derrotado fragorosamente pelo povo goiano, que preferiu eleger o jovem ex-peemedebista Marconi Perillo.

Quando o povo o rejeitou nas urnas em 1998, Iris Rezende teve a primeira oportunidade para mudar sua prática política, aceitando a democracia interna. Os democratas do partido imaginaram que a derrota seria uma lição. Ledo engano.

Em 2002, sem coragem para enfrentar Marconi Perillo no governo, Iris foi candidato ao Senado e impôs Mauro Miranda como companheiro de chapa, por temer que um nome novo pudesse lhe prejudicar. Acabou derrotado novamente.

Renasceu das cinzas em 2004 elegendo-se Prefeito de Goiânia, por conta da absoluta inapetência e a péssima administração do então Prefeito Pedro Wilson, do PT, e pela escolha equivocada dos demais partidos, que não apresentaram candidatos competitivos. Sua ressurreição teria sido obra Divina.

Em 2006, mesmo estando há apenas um ano e meio na Prefeitura de Goiânia, quis ser candidato a Governador, e só não conseguiu se impor porque foram realizadas prévias no PMDB para a escolha dos candidatos majoritários -instituto estatutário que eu propusera fosse adotado já em 2002, como instrumento de democratização interna. Iris recuou na sua pretensão em 2006, mas cruzou os braços na campanha, limitando-se a subir em alguns palanques e a trabalhar pela eleição de sua mulher para a Câmara Federal.

Reeleito prefeito em 2008, depois de expurgar seu vice, Valdivino de Oliveira, para contemplar o PT, decidiu, então, que em 2010 seria candidato a Governador, custasse o que custasse. E ontem conseguiu seu objetivo.

Quando, há um ano, falei que Iris Rezende não deveria renunciar ao mandato de Prefeito, mas cumprir seus compromissos com Goiânia, não entregando a Prefeitura de Goiânia ao PT, sua reação foi mandar Luiz Soyer pedir a minha expulsão e a de Juarez Magalhães Jr. Quando percebeu que não nos intimidamos e nossas idéias ganhavam espaço na mídia e apoio interno, agiu para esvaziar o movimento, mandando a Executiva do partido arquivar o pedido de expulsão.

Quando Henrique Meirelles, no ano passado, namorava o PP do Governador Alcides que o queria seu candidato, seduziu o banqueiro com a oferta da candidatura pelo PMDB, escancarando o partido para a sua pretensão, para, tempos depois, pressioná-lo a decidir-se antes de março, faltando com a palavra empenhada, como reclamou, depois, o próprio Henrique Meirelles, alijado, enfim, do processo.

Quando antevia o rompimento entre Alcides e Marconi, mandou a bancada estadual apoiar o governo e obter migalhas do poder, imaginando atrair o PP, mas, percebendo o insucesso da empreitada, voltou a atacar o governo Alcides, poupado desde a sua posse.

Quando a bancada federal reclamava de privilégios concedidos à sua mulher, deputada Iris Araújo, fazia ouvidos de mercador, convicto de que, por força da fidelidade partidária, eles não tinham outra saída a não ser ajoelhar-se aos seus desejos de favorecer sua mulher.

Quando Adib Elias colocou sua pretensão de ser candidato a vice, num encontro em Catalão, não titubeou em rechaçar a pretensão do Presidente do partido sem a mínima consideração, assim como fizera com Valdivino de Oliveira, em 2008.

Astuto, maquiavélico, frio, pragmático, Iris Rezende manobra com maestria e manipula com precisão, usando o partido, suas bancadas, lideranças e instâncias, colocando todos a seus pés. Quem não se enquadra, é colocado à margem, fritado ou na geladeira. Quem não se submete, como o Deputado Luiz Bittencourt, é torpedeado de todas as formas.

Ao longo desses quase trinta anos, inúmeras lideranças foram alijadas do partido e da política, ou obrigadas a procurar abrigo noutras legendas. Mauro Borges foi a primeira vítima. Depois dele, vieram Henrique Santillo, Nion Albernaz, Marconi Perillo, Lúcia Vânia, Jovair Arantes, Barbosa Neto, Sandro Mabel, Antonio Faleiros e, nos municípios, centenas e centenas de militantes. Todos saíram do PMDB para outros partidos, onde então puderam disputar e vencer eleições, inclusive para o próprio Governo do Estado, e muitos, desencantados, abandonaram a política.

Apesar de tudo, permaneceram e ainda permanecem no partido centenas de homens e mulheres de bem. Ficaram, mesmo incomodados com tanto autoritarismo, pelas mais respeitáveis razões, como as ditadas por motivos históricos e pelas necessidades impostas pelas disputas municipais, mas, principalmente, por ainda acreditarem na possibilidade de resistir e mudar, resgatando a história de lutas e a democracia interna do velho MDB.

O partido foi definhando, perdendo quadros, avesso às mudanças e transformações exigidas pelo avanço tecnológico, distante dos organismos vivos da sociedade civil e, sobretudo, não atraindo novas lideranças. Deixou de ser um grande partido com muitos líderes e passou a ser um partido menor, com um só dono. Iris transformou o PMDB no seu partido.

A Convenção Estadual realizada ontem, por tudo isso, significou mais uma vitória da imposição da vontade de um só homem. Mais uma vez o PMDB irá às urnas com o mesmo candidato de sempre, com as mesmas idéias e propostas atrasadas, com o mesmo velho e surrado discurso de antigamente. Mais uma vez o povo goiano perguntará: de novo o PMDB não se renova, não há outras lideranças, outros homens, outras mulheres, nesse partido?

E mais uma vez o PMDB será derrotado, porque mais uma vez não praticou a democracia interna.

Não vou sair do partido porque acredito que em outubro haverá mais uma lição das urnas e será tão forte, que dela surgirá mais uma oportunidade para a reconstrução do PMDB, talvez a última. Desta vez, porém, não estarei contra a vontade do povo goiano, na contramão da história.

Não estou sozinho nessa decisão. Centenas e centenas de dirigentes e militantes do PMDB, na capital e nos municípios, apoiamos a candidatura do Senador Marconi Perillo, ex-peemedebista, não só porque o consideramos, dentre os candidatos, o único preparado para governar Goiás, mas porque enxergamos na sua vitória o marco indispensável para que o PMDB tenha a oportunidade de, após beijar o chão mais uma vez, levantar-se e erguer seus olhos e sua alma para o futuro, com democracia interna e livre dos grilhões do comando do enviado por Deus.

IRIS E A PROMESSA DE SALVAR A CELG

2010-06-11T14:37:00.010-03:00

Iris Rezende disse, na Rádio 730, ontem, 10 de junho de 2010, que sabe como resolver a crise CELG para salvá-la, mas não dirá como, só depois que for eleito Governador. A afirmação é gravíssima. Todos sabem que a CELG atravessa o ápice de uma crise sem precedentes, que se arrasta há alguns anos e que o governo atual não conseguiu equacionar. A solução dos seus problemas atende não só aos interesses estatais, mas, principalmente, aos de todo o povo goiano.

Terá Iris feito aquela afirmação consciente do que estava dizendo, ou a proferiu sem atinar sobre sua gravidade?

Iris Rezende já está com quase oitenta anos, dos quais mais de cinqüenta fazendo política, daí porque, não estando ainda senescente, como se me dizem, não posso aceitar que tenha falado sem pensar.

Lembrei-me, a propósito, da sua campanha para Prefeito, em 2004, quando ele também disse que sabia como resolver os problemas do trânsito e do transporte de passageiros em Goiânia e que o faria em seis meses.

Na época esse era o tema mais importante da campanha eleitoral. E foi a promessa que Iris fez - de resolver o problema do trânsito e do transporte de passageiros, sem explicar como, mas afirmando que o faria em seis meses -, a responsável por sua vitória. Na ocasião, seus adversários não cobraram explicações, nem atinaram para a força daquela afirmação do velho candidato, que surfou tranqüilamente com a proposta milagrosa e contundente, vencendo as eleições.

A idéia de Iris parece ser a mesma: usar a crise da CELG como fez com a do trânsito e do transporte em Goiânia em 2004, prometendo resolver o problema, com a única diferença de que não o fará em seis meses.

Ao afirmar que sabe como resolver, sem explicitar, todavia, a proposta, como não explicou em 2004, Iris simplesmente quer transmitir, ao eleitorado, que ele é o melhor administrador, o mais capaz, o determinado, o enviado por Deus, e que, portanto, o eleitor pode confiar nele, que ele vai resolver. Quer ainda transmitir a idéia de que, se vai resolver o problema da CELG, que é o mais complexo, os outros, menores, também vão ser solucionados. Esse é o espírito que move e sempre moveu Íris Rezende. A idéia de que ele não só é o mais capaz, mas o único capaz de tudo.

É óbvio que Iris sabe que não é enviado por Deus, mas continua repetindo isso para as pessoas e agindo como se fosse. Há quem nele acredite, por incrível que pareça. Até suas derrotas, para o Governo em 98 e para o Senado em 2002, teriam sido provações emanadas de Deus, para que ele retornasse, depois, para salvar Goiás, depois de passar pela Prefeitura e fazer a “melhor administração” de sua vida. Dias antes do prazo para a renúncia, ele revelou estar em dúvidas, e conversava, a respeito, com Deus, sobre qual caminho deveria seguir. Como acabou renunciando, dias depois, para ser candidato, transferiu a Deus a responsabilidade por sua candidatura.

É mais do que óbvio que ele sabe que não tem proposta alguma para resolver o imbróglio da CELG, mas isso pouco importa, pois o que deseja mesmo é ganhar as eleições em outubro.

Ao dizer, porém, que sabe como resolver a crise da CELG, recusando-se a ensinar o “caminho das pedras” para o Governador Alcides, Iris cometeu um erro imperdoável, e que irá contribuir muito para sua próxima derrota.

Como cidadão goiano, ex-governador, ex-prefeito, ex-parlamentar, ex-ministro, Iris tem o dever, cívico, ético e moral, de contribuir com sua experiência e com suas idéias para a solução de qualquer problema do estado, principalmente um que afete de modo grave a vida de todos os goianos. Tem essa obrigação, independente de ser ou não candidato. Se sabe o caminho, sabe-o não de agora, e, por isso, tinha e tem o dever de mostrá-lo ao Governador.

Como aliado do Governo Federal, tinha e tem o dever de contar ao próprio Presidente da República. Ao se omitir, e até confessar que vai continuar omisso, mostra que não é um político responsável. Ao usar a “solução secreta” como promessa condicionada à sua vitória em outubro, está, na verdade, chantageando o eleitorado goiano: “elejam-me, que salvarei a CELG”

Os adversários vão explorar isso na campanha e Iris será colocado numa situação muito difícil, tendo que explicar sua proposta milagrosa – que não existe, pois não existem milagres, nem muito menos para a crise da CELG – ou se desculpar pela bobagem que disse. De qualquer jeito, o estrago já está feito.

Ao trazer uma proposta contundente - de resolver um problema grave que os outros não sabem, não souberam ou não quiseram resolver antes -, Iris trouxe também, em ato falho, para o debate eleitoral, a lembrança do seu idêntico comportamento de 2004, quando também prometeu resolver em seis meses o problema do trânsito e do transporte de Goiânia, que não resolveu em cinco anos de mandato à frente da Prefeitura.

Vai ter que explicar as causas do trânsito de Goiânia permanecer um caos e do transporte de passageiros, quase seis anos depois, continuar com os mesmos e com outros problemas graves. Terá de explicar a Concorrência fraudulenta, que contemplou as mesmas quatro empresas que já operavam o sistema de transporte de Goiânia, e, também, a razão do transporte permanecer ineficiente.

E não resolverá jogar a culpa nos problemas do eixo Anhanguera, pois ele mesmo sabe que não é essa a causa dos transtornos causados, diariamente, a quase 800 mil usuários do transporte na região metropolitana. Nem adianta dizer que ônibus novos foram adquiridos, porque isso foi só uma jogada do SETRANSP, destinada a eliminar concorrentes e continuar operando o sistema. Mas este é assunto para outra postagem, especial, quando desnudarei, aqui, o golpe dado contra o povo de Goiânia e da região.

O enviado de Deus começa muito mal a pré-campanha. Se continuar assim, a tendência é Marconi ganhar no primeiro turno ou disputar o segundo com Vanderlan.

TEMPO DO CRIME E CONTEMPORANEIDADE DA CONDUTA E DO OBJETO JURÍDICO DO CRIME DO ART. 1° DA LEI 8.137/90

2010-05-03T10:10:00.003-03:00

Não há crime sem lei anterior que o defina, diz a Carta Magna, no inciso XXXIX do art. 5º.

Este princípio não diz respeito somente à necessidade de que haja lei penal definindo crimes e cominando penas. Quando o princípio permite que o legislador construa tipos penais contendo elementos normativos, está exigindo também que a norma sobre a qual se edifica o elemento normativo seja, igualmente, prévia ao fato. Em outras palavras, a presença do elemento normativo do tipo deve ser contemporânea do momento em que o sujeito realiza a conduta.

Veja-se, como exemplo, a norma penal contida no art. 62, da Lei nº 9.605, que derrogou a norma do art. 165 do Código Penal: “Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I – bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II – arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção, sem prejuízo da multa.”

Esse tipo elegeu, como bem jurídico protegido, o patrimônio artístico, arqueológico e histórico tombado pela autoridade pública, federal, estadual ou municipal, especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial.

O tipo só incide sobre coisa que tenha sido formalmente tombada, nos termos da legislação pertinente, ou especialmente protegida. Se tem valor histórico, arqueológico, artístico, mas não foi regularmente tombada ou especialmente protegida, não haverá essa incidência típica, mas o crime será o de dano, qualificado se pertencer a ente público, simples se particular.

Cuida-se de norma penal em branco que será completada pela norma contida em lei, ato administrativo ou pela decisão judicial que declarar a proteção especial do bem.

É de toda obviedade que o ato administrativo ou a decisão judicial integra o elemento normativo desse tipo, sem o que ele não se realiza. É mais óbvio ainda que só pode haver tipicidade em relação às condutas que ocorrerem após a edição da norma declarando o bem tombado.

Assim, enquanto tramitar, no âmbito da administração, o processo que tem como fim declarar o tombamento do bem, ou, no âmbito do legislativo, o projeto de lei que declara o bem especialmente protegido, qualquer conduta que o danificar não se ajustará ao tipo legal de crime da Lei 9.605/98. Somente as condutas realizadas após a vigência do ato, administrativo ou legal, que considera o bem especialmente protegido, podem ser consideradas típicas.

Tem-se, aí, um tipo penal que contém como objeto jurídico uma coisa que deve ser valorada com base num elemento normativo, tal qual ocorre com o tipo do art. 1º da Lei 8.137/90. O objeto jurídico só tem existência com a edição do ato administrativo que torna a obrigação jurídico-tributária exigível. Só o bem jurídico existente é que pode ser objeto de ataque.

Antes que o objeto jurídico tenha existência jurídica, o que se pode atacar é, como no caso da lei 9.605/98, o anteprojeto ou projeto que visa a constituir o bem jurídico, a sua expectativa, não o bem em sua essência.

Para ser incriminada tal conduta, só com prévia lei que a definisse como crime.

A lei penal, tanto quanto a norma, legal ou administrativa, que completa a lei penal em branco, não retroage, para se aplicar aos fatos praticados antes de sua vigência. É o que nos diz o princípio constitucional da legalidade. A norma administrativa, que dá vida ao bem jurídico protegido por norma penal que contenha elemento normativo, igualmente, não pode retroagir para ter incidência sobre os fatos praticados antes de sua edição.

A lei deve, sempre, ser anterior ao fato, anterior à conduta. São os tipos penais que dão sustentação ao princípio da legalidade. Quando os tipos penais empregam elementos normativos, é óbvio que o elemento normativo deve, igualmente, ser anterior à conduta. O elemento normativo é a lei. Deve pré-existir, isto é, ser contemporâneo à realização da conduta.

Inadmissível que uma conduta já realizada possa ser valorada como típica com base em eventos futuros, incertos, inexistentes no tempo de sua prática e que, para terem existência, dependem de atos posteriores da administração ou do próprio legislador.

Disse o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no voto do Ministro Celso de Melo (HC 90957), que, enquanto não concluído o procedimento administrativo, o fato está desvestido de tipicidade penal, o que torna impossível juridicamente a persecução penal, porque fatos atípicos não justificam o inquérito e o processo. É o que está também na Súmula Vinculante n° 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incs. I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

É verdade. Perfeito o raciocínio. Incensurável a afirmação, porque ausente o elemento normativo, inexistente a obrigação jurídico-tributária exigível, não pode ser atingido o bem jurídico.

Verdade maior, porém, é que fatos desvestidos de tipicidade penal não podem, ao depois, ser com ela vestidos, com roupagem construída após sua realização. A veste da tipicidade se dá no momento em que o fato ocorre, e o crime ocorre no momento em que a conduta se realiza e não no momento em que o resultado naturalístico acontece. Se o resultado não é contemporâneo à conduta, nem por isso a conduta deixa de ser típica, e, enquanto ele não acontece, o fato, ainda assim, é típico.

É que a tipicidade de um fato deve sempre ser verificada ao tempo da conduta. Mesmo nos casos em que o resultado não ocorra no mesmo momento da conduta, o bem jurídico atingido deve estar vivo, naquele momento da conduta. É o que decorre do preceito contido no art. 4º do Código Penal: “considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.

Ora, conquanto o objeto jurídico do crime do art. 1º da Lei 8.137/90 – tributo, isto é, a “obrigação jurídico-tributária exigível” -, só tem vida, ou seja, só nasce, só vem ao mundo jurídico a partir da chamada preclusão administrativa, ele só pode ser atacado, atingido, lesionado, depois de ter nascido, não antes. A obrigação jurídico-tributária exigível só pode ser suprimida ou reduzida por conduta que ocorra após sua existência. Só são típicas, portanto, as condutas que causem à sua supressão ou redução. Não podem ser típicas aquelas condutas realizadas antes da sua existência, porque visavam tão-somente a suprimir ou reduzir um valor que não era a obrigação jurídico-tributária exigível.

Conquanto o tipo deva ser assim interpretado, é de toda obviedade que só pode incidir sobre condutas que se realizem após o surgimento da obrigação jurídico-tributária exigível. Ou seja, após a ocorrência da chamada preclusão administrativa. É que, segundo o raciocínio do Ministro Cezar Peluso, consagrado na Súmula Vinculante n° 24, somente após o lançamento definitivo, é que existe o elemento normativo, tanto que, antes dele, nem crime há. Como somente a partir da preclusão administrativa é que surge o tributo como obrigação exigível, é somente a partir daí que o agente pode suprimi-lo ou reduzi-lo.

A solução dada pelos tribunais, na parte em que manda seja instaurado o processo após o lançamento definitivo, por tudo quanto se disse, não se harmoniza com os postulados da Teoria Geral do Crime.

O equívoco, contudo, não está na formulação inicial do Ministro Cezar Peluso, mas sim nos efeitos que dela extraíram as outras decisões, que se lhes seguiram, segundo as quais, concluído o procedimento administrativo, com o lançamento definitivo, aí exsurgirá a tipicidade do fato, permitindo-se, de então, o inquérito e o processo, iniciando, daí o curso da prescrição.

Tem-se, por esse raciocínio, que, aquela conduta realizada pelo agente, completa, exaurida, não é típica, durante certo período de tempo, e, depois, quando a autoridade fazendária constitui definitivamente o crédito tributário, aquela mesma conduta, antes atípica, torna-se típica, por ato da autoridade administrativa.

É um absurdo jurídico a conduta “X” ser atípica, desde o dia em que realizada, mas, depois, por decisão do administrador, tornar-se típica. Uma agressão inonimável ao princípio constitucional da legalidade.

Imaginar que é típica a conduta praticada antes da existência da obrigação jurídico-tributária exigível, é imaginar o absurdo, ou seja, uma conduta que atinge um bem jurídico que não existe e que pode até nem vir a existir. O lançamento pode não ser constituído definitivamente. Pode ser anulado.

Nunca se pode olvidar que o juízo penal se dá sobre o comportamento, não sobre o resultado, que não é, nunca foi, nem será, o elemento diversificador dos tipos. Idênticos resultados podem decorrer de condutas distintas, que, estas sim, são valoradas pelo Direito Penal. E as condutas típicas sempre se voltam contra um determinado bem jurídico, que lhe é contemporâneo. Impossível punir alguém, com a mão pesada do direito penal, pela prática de conduta que se volta contra aquilo que, no exato momento em que é realizada, não é o bem jurídico protegido, porque ainda inexistente como tal.

Então, conquanto incensurável a afirmação de Peluso, que todos os demais Tribunais vêm reafirmando, de que “tributo”, o elemento normativo do tipo do art. 1º da Lei 8.137/90, é a “obrigação jurídico-tributária exigível”, a qual é o objeto jurídico do tipo, deve-se ter, como conclusão inarredável, harmônica com o Direito, que só se realiza o tipo quando o agente pratica uma das condutas descritas nos incisos I a V, do art. 1º, após a constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, após o lançamento definitivo.

Quando, nos autos de um processo penal existam apenas provas ou indícios de condutas anteriores ao lançamento definitivo, tais fatos não se ajustam ao tipo do art. 1º, e, por isso, são atípicos. No dizer de Celso de Melo, estavam desvestidos de tipicidade penal, e, no dizer da correta interpretação das leis penais, continuam desvestidos de tipicidade penal. Vão continuar para todo o sempre desvestidos da tipicidade penal do art. 1º da Lei 8.137/90. E não podem ser vestidos de tipicidade por uma decisão administrativa posterior à conduta, que, como num banho lustral, voltasse no tempo para tornar típica a conduta que não o é.

O mesmo se dá nos casos em que a omissão de informações ou a prestação de declarações falsas é feita à autoridade fazendária e esta, verificando a falsidade ou a omissão, efetua o lançamento de ofício, constituindo, aí, o crédito tributário, que, levado ao conhecimento do contribuinte, deixa de impugná-lo.

O lançamento não impugnado será o definitivo, mas o crime do art. 1º da Lei 8.137/90 não se tipificou, porque, quando da conduta do agente não havia obrigação jurídico-tributária exigível, que só vem ao mundo jurídico com o lançamento de ofício que se tornou definitivo em face da ausência de impugnação.

IMPRESSÕES SOBRE AS DERROTAS DO PMDB-GO – III

2010-04-30T13:24:00.003-03:00

Na cabeça e nas mãos de Hamilton Carneiro, o marketing da campanha majoritária de 2006 nasceu fadado ao fracasso. Assessorado por um grupo de inexperientes leitores de pesquisas qualitativas, não entendeu a realidade.

A leitura que fizeram, de todas as pesquisas qualitativas e quantitativas, era a de que Marconi era imbatível para o Senado, estava blindado, e o único caminho era o de mostrar ao povo que Maguito era a melhor continuidade do tempo novo, sem, todavia, afirmar isso com todas as letras. Não é fácil esse caminho. Serra, agora, parece tentar trilhar esse rumo.

Dessa leitura, estabeleceram que o norte da campanha seria o de não confrontar com Marconi, certos de que o povo acabaria por escolher Marconi e Maguito, porque ambos significavam a modernidade em Goiás. Segundo essa leitura, Alcides não passaria dos 30%, Demóstenes minguaria, como minguou, e Barbosa Neto não passaria de 5%.

Desse pensamento decorreram diversas decisões equivocadas.

Todo o material de propaganda, impressos, adesivos, cartazes, santinhos, folders, bandeiras, foram confeccionados com destaque exclusivo para a candidatura de Maguito, deixando a do candidato ao Senado num plano absolutamente secundário, quase imperceptível, para não afrontar a vontade do eleitor de votar também em Marconi.

Antonio Lari, ex-prefeito de Caiapônia, e eu tentamos reagir, mas não tivemos força suficiente para impor outra conduta. Naquele momento eu percebi que essa era uma determinação que contava com o apoio de Maguito e que eu não tinha força para impor outro norte na campanha.

Só me restavam duas alternativas: fazer uma campanha própria, com produção exclusiva de material, montando uma estrutura de campanha, a um custo para o qual eu não tinha me preparado, ou aceitar a linha estabelecida pelo marketing. Decidi por este último caminho por duas razões: não dispunha de recursos próprios, nem capacidade de captação, para arcar com enormes despesas, e, em segundo lugar, não queria demonstrar a falta de unidade nas campanhas majoritárias, nem, pela divisão, prejudicar a performance de Maguito e vir a ser, no futuro, no caso de insucesso, responsabilizado pelo fracasso. Nessa oportunidade, cheguei à conclusão de que não teria qualquer chance de vitória sobre Marconi, nem mesmo de chegar perto, mas nem por isso abandonei o barco e trabalhei incessantemente, pela vitória de Maguito.

Na linha desse marketing desastrado, o programa eleitoral da tv e o do rádio deixaram de apresentar qualquer crítica aos governos do “tempo novo”. Nada sobre a administração Marconi no campo da saúde, da educação e da segurança pública, exceto um único programa em que se mostrou, de modo superficial, a má conservação de algumas rodovias estaduais. A idéia era a de não confrontar Marconi. Além de não fazer qualquer crítica contundente, o programa limitou-se a dizer que Maguito faria mais e melhor do que o tempo novo. O jingle principal da campanha de Maguito repetiu a idéia chave de 1994: “no Maguito eu acredito”. Um outro jingle dizia textualmente: “fazer mais do que foi feito, Maguito faz muito bem”. Em outras palavras, o PMDB cantou, nas ruas, a idéia de que o governo do tempo novo FEZ MUITO, e que apenas o Maguito faria mais. Estupidez maior, impossível. Se o tempo novo fez, por que mudar?

Ora, é evidente que um partido de oposição não poderia se apresentar como continuidade da administração. Oposição deve criticar, mostrar os erros, e apontar o caminho para a sua correção.

O programa eleitoral foi um verdadeiro desastre. Mal produzido, mal dirigido, mostrava um Maguito inseguro, tímido, repetitivo, com propostas vazias e de pura continuidade. Chegou-se ao cúmulo de repetir uma proposta absurda do Alcides de estender, até Goianira e a Senador Canedo, o eixo-anhanguera, com a tarifa de 45 centavos, que levou a Metrobus à um estado de insolvência.

Outra coisa: o PMDB de Goiás não apresentou um projeto para Goiás, até porque não tem esse projeto. Tinha um projeto de poder e nada mais.

Enfrentei um dilema no meu programa eleitoral. Muitos do partido esperavam que eu o utilizasse para confrontar o governo do tempo novo, tecendo críticas a Marconi. Meu tempo era de apenas 1 minuto e 48 segundos. A direção do programa, todavia, era contra qualquer tipo de crítica a Marconi, com o argumento, correto, de que, não estando em jogo a disputa pelo governo, não faria sentido tecer críticas à administração do Marconi. No fundo, tentavam esconder, de mim, a real intenção de não confrontar Marconi, para não prejudicar a candidatura de Maguito. Como se eu não soubesse.

Mas, ainda assim, eu pretendia fazer críticas ao candidato a Senador Marconi Perillo.Não pretendia fazer ataques pessoais, nem agressões, mas críticas respeitosas. Minhas idéias foram todas rechaçadas pelo marketing da campanha, e, para não ser no futuro acusado de ter prejudicado a performance de Maguito, aceitei a imposição.

Todas essas imposições eram apresentadas sob o manto sagrado das chamadas pesquisas qualitativas. A campanha foi dirigida pela ditadura das “qualis”, não tendo havido qualquer interferência de qualquer político na produção dos programas eleitorais, o que é de uma estupidez enorme. As pesquisas qualitativas são apenas um instrumento para a análise dos políticos. Não um conjunto de dogmas a serem seguidos. É preciso interpretar as qualitativas e os políticos devem ser chamados para essa tarefa.

Quem conhece o povo, quem tem contato com o povo, quem conhece as ruas não pode ser excluído do comando da campanha, entregue a estranhos ao partido, ao processo, às ruas, teóricos que imaginam ser donos da verdade. Na campanha de 2006 as pesquisas qualitativas ajudaram a enterrar a campanha do PMDB.

O resultado, todos viram. Marconi não só venceu com tranquilidade a eleição para o Senado e ainda conseguiu eleger seu fraco candidato a Governador.

ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 1°, I, DA LEI 8.137 E A SÚMULA VINCULANTE N° 24

2010-04-29T11:36:00.003-03:00

Quando o intérprete, especialmente o julgador, se defronta com um fato que se ajusta a um tipo doloso de crime material – aquele cujo tipo descreve conduta e resultado, exigindo a produção deste para sua consumação -, como são os crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, deve analisar a conduta, o resultado e o nexo causal.

A conduta é a causa do resultado, este a conseqüência daquela. Logo, a conduta é o antecedente.

O tipo do inciso I do art. 1º da Lei 8.137 deve, por isso, ser lido assim: “omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, causando a supressão ou redução de tributo ou contribuição social e qualquer acessório”. É o próprio caput do art. 1º que afirma, expressamente, quais são as condutas que realizam o tipo.

A conduta típica é o comportamento do agente que deixa de informar um fato gerador de tributo, ou que presta uma declaração falsa à autoridade fazendária, do qual decorre a supressão ou a redução do tributo. Em outras palavras, o agente omite informação que deveria prestar à autoridade fazendária, ou presta, à ela, uma declaração falsa, em conseqüência do que o tributo resta suprimido ou reduzido.

Resultado é, segundo a teoria naturalista, a modificação do mundo externo causada pela conduta. É um ente natural, físico. A teoria normativa diz que o resultado é a lesão do bem jurídico, causada pela conduta, pouco importando tenha existido uma modificação do mundo externo. Qualquer que seja a teoria acolhida, no tipo em questão, resultado é a conseqüência da conduta típica descrita nos incisos I a V do art. 1º da Lei 8.137/90, consistente no não recolhimento (supressão) ou no recolhimento a menor (redução), do tributo que o contribuinte deve ao Estado. O resultado, portanto, ocorre no momento em que o tributo é devido e não pago ou pago a menor. É neste momento que o crime se consuma, ou seja, é quando, como conseqüência da conduta do agente, o tributo é suprimido ou reduzido.

O resultado típico é, portanto, a supressão ou a redução do tributo.

Tributo é, já se viu, elemento normativo do tipo, e, além disso, é o objeto jurídico do crime do art. 1º da Lei 8.137/90. O elemento normativo “tributo” ou, segundo a lição do Ministro César Peluso, a “obrigação jurídico-tributária exigível” é o objeto jurídico do crime, ou seja, é o bem jurídico visado pela conduta típica, o interesse contra o qual o comportamento proibido se dirige. Em outras palavras, o tipo descreve condutas que se voltam contra um determinado bem jurídico.

Após o julgamento do HC 81.611, o STF passou a reiterar a orientação nele firmada, para construir um novo pensamento mais afinado com o voto do Ministro Cezar Peluso, que pode ser estampado neste trecho do voto do Ministro JOAQUIM BARBOSA: “Após profícuos debates, parece-me que prevaleceu a seguinte orientação. O delito tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 é crime material que se consuma apenas com o lançamento definitivo, o que não ocorre antes do exaurimento do procedimento administrativo. Isso porque “tributo” é elemento normativo do próprio tipo penal, o que faz com que eventual processo criminal de fato ainda não típico acarrete constrangimento ilegal por falta de justa causa para a ação penal.

Como conseqüência, também não há falar-se em início do lapso prescricional, que, nos termos do art. 111, I, do Código Penal, tem por termo inicial a consumação do delito.” (HC 83.414-I/RS, 1ª. Turma, 02.3.2004).

Na verdade, este voto do Ministro Joaquim Barbosa é taxativo ao indicar a causa impeditiva do inquérito ou do processo, quando afirma que o fato não é típico. Esta é a reafirmação do voto de Peluso, que Celso de Melo também reproduz: “sem que se haja constituído, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, “não se terá, por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 (...)” (RTJ 196/218, Rel. Min. Celso de Melo)”

Outras decisões.

“EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime tributário, ou crime contra a ordem tributária. Art. 1º, incs. I e II, da Lei nº 8.137/90. Delito material. Tributo. Processo administrativo. Cancelamento do suposto crédito por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes. Crédito tributário juridicamente inexistente. Falta irremediável de elemento normativo do tipo. Crime que se não tipificou. Trancamento do processo quanto ao delito de sonegação fiscal. HC concedido para esse fim. Precedentes. Não se tipificando crime tributário sem o lançamento fiscal definitivo, não se justifica pendência de ação penal, quando foi cancelada, por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes, a inscrição do suposto crédito exigido.” (HC 86281, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 09/09/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-02 PP-00337)

“EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Denúncia. Imputação do crime de lavagem de dinheiro. Art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98. Corrupção ativa como crime antecedente. Indícios suficientes da sua existência. Instrução hábil da denúncia daqueloutro. Aptidão reconhecida. Inteligência do art. 2º, II e § 1º, da Lei nº 9.613/98. Provas fundantes da imputação de outro crime figuram indícios do crime antecedente ao de lavagem de dinheiro e, como tais, bastam ao recebimento de denúncia do delito conseqüente. 2. AÇÃO PENAL. Tributo. Crimes contra a ordem tributária, ou crimes tributários. Art. 1º, I e III, da Lei nº 8.137/90. Delitos materiais ou de resultado, que é o de suprimir ou reduzir tributo (caput do art. 1°). Procedimento administrativo não encerrado. Lançamento não definitivo. Delitos ainda não tipificados. Extinção do processo quanto à imputação correspondente. HC concedido, em parte, para esse fim. Crime material contra a ordem tributária não se tipifica antes do lançamento definitivo de tributo devido.” (HC 89739, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-152 DIVULG 14-08-2008 PUBLIC 15-08-2008 EMENT VOL-02328-02 PP-00323 RB v. 20, n. 540, 2008, p. 23-26 RT v. 97, n. 877, 2008, p. 494-499)

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. - Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur") e determinado o respectivo valor ("quantum debeatur"), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal. - A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributária definidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 somente se legitimará, mesmo em sede de investigação policial, após a definitiva constituição do crédito tributário, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico. Precedentes. - Se o Ministério Público, no entanto, independentemente da "representação fiscal para fins penais" a que se refere o art. 83 da Lei nº 9.430/96, dispuser, por outros meios, de elementos que lhe permitam comprovar a definitividade da constituição do crédito tributário, poderá, então, de modo legítimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecução penal por delitos contra a ordem tributária. - A questão do início da prescrição penal nos delitos contra a ordem tributária.Precedentes.”
(HC 90957, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-126 DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007 DJ 19-10-2007 PP-00087 EMENT VOL-02294-02 PP-00335).

O que todas essas decisões do STF têm afirmado é muito claro: antes da constituição definitiva do crédito tributário, não há fato típico, logo não há crime.

O tema está pacificado, tanto que o STF editou a Súmula Vinculante n°24, com o seguinte enunciado: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incs. I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Note-se que tanto nas decisões jurisprudenciais, quanto no enunciado da Súmula Vinculante n° 24, a Corte Suprema afirma expressa e claramente: não se tipifica o crime do art. 1º da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo. Em outras palavras, o lançamento definitivo, que configura a obrigação jurídico-tributária exigível, é elemento normativo do tipo, é o objeto jurídico do delito, sem o qual, não se pode falar em tipicidade, portanto, não se pode dizer que houve crime.

O LANÇAMENTO DEFINITIVO COMO ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO

2010-04-26T08:47:00.000-03:00

Foi exatamente por vislumbrar, no Habeas Corpus 81.611, as inconsistências do voto do Ministro Sepúlveda Pertence considerando o lançamento definitivo como condição objetiva de punibilidade, que o Ministro Cezar Peluso, em seu voto, construiu outro raciocínio, muito mais inteligente, engenhoso e coerente.

Para o Ministro Cezar Peluso, a solução é outra e muito simples. O tipo penal do art. 1º da Lei 8.137/90 contém a expressão “tributo”, que é um elemento normativo do tipo. Assim sendo, o tipo só se configura quando se configure a existência de tributo devido, vale dizer, com suas palavras, a existência de obrigação jurídico-tributária exigível, o que só ocorre com o lançamento definitivo, ou seja, com o fim do procedimento administrativo.

Assim, só pode existir o crime do art. 1º quando haja lançamento definitivo, marco do início da prescrição da pretensão punitiva (art. 111, I, do Código Penal).

Então, antes do lançamento definitivo não pode haver inquérito policial, nem ação penal, nem qualquer medida cautelar, porque não há crime. E porque não há crime, nem começa a correr a prescrição.

Evidentemente que essa linha de raciocínio é muito mais coerente do que aquela desenvolvida no sentido de que o lançamento definitivo seja condição objetiva de punibilidade e questão prejudicial obrigatória. Contra este novo raciocínio não é possível levantar as objeções irrespondíveis, principalmente as que se faz ao tema da prejudicialidade e ao da suspensão do curso da prescrição. Até porque, pelo raciocínio de Cezar Peluso, nem se pode falar em suspensão da prescrição, que sequer terá começado a fluir.

Segundo César Peluso, só se configura o elemento normativo do tipo contido na expressão “tributo” quando este se torna devido, e o tributo somente se torna devido no momento em que o lançamento se torna definitivo, exigível. Se o contribuinte impugna o lançamento, o tributo só é exigível quando da decisão final da autoridade administrativa.

Transcreva-se trecho do seu voto: “De modo que, sendo tributo elemento do tipo penal, este só se configura quando se configure a existência de tributo devido, ou, noutras palavras, a existência de obrigação jurídico-tributária exigível. No ordenamento jurídico brasileiro, a definição desse elemento normativo do tipo não depende de juízo penal, porque, dispõe o Código Tributário, é competência privativa da autoridade administrativa defini-lo. Ora – e aqui me parece o cerne da argumentação do eminente Relator - , não tenho nenhuma dúvida de que só se caracteriza a existência de obrigação jurídico-tributária exigível, quando se dê, conforme diz Sua Excelência, a chamada preclusão administrativa, ou, nos termos do Código Tributário, quando sobrevenha cunho definitivo ao lançamento.”

Importante, a propósito, discorrer sobre os elementos do tipo.

O tipo é a descrição concreta da conduta proibida. É o modelo de conduta que a lei considera crime, proibida pela norma penal. Na lei penal encontra-se o tipo, a descrição de um fato que deve ser evitado, porque proibido sob a ameaça de pena.

O tipo tem duas funções da mais alta importância: a de garantia e a indiciária da ilicitude. Todos os cidadãos, tomando conhecimento da existência dos tipos, sabem, previamente, que só poderão ser perseguidos penalmente e sofrer a pena criminal se realizarem um comportamento exatamente ajustado a um tipo. Sua liberdade, portanto, só poderá ser atingida na hipótese de que venha a realizar um comportamento exatamente correspondente a um tipo.

O cidadão fica, assim, protegido contra o arbítrio estatal, que não poderá exercer sua autoridade sobre a liberdade do indivíduo na ausência de uma prévia definição legal do crime, que se dá por meio dos tipos.

A segunda função dos tipos é indicar que a conduta por ele definida é proibida, ilícita, contrária ao ordenamento jurídico. Diz-se, pois, que sua função é indiciária da ilicitude. Os tipos são portadores da ilicitude, trazendo-a em seu interior. Dado um fato típico, tem-se que ele é, a princípio, ilícito, pois a relação de contrariedade ao direito está em seu interior. Contrariedade essa que pode ser afastada, mas que vem contida no interior dos tipos.

Os tipos legais de crime deveriam ser construídos, preferencialmente, com elementos puramente objetivos, precisos e o mais pormenorizadamente possível. Essa necessidade, todavia, nem sempre pode ser alcançada, pois muitas vezes é necessária a construção de tipos abertos, que devem ser completados pelo aplicador da lei. Basta pensar nos tipos culposos, cuja incidência depende da interpretação e da valoração normativa que o juiz fizer acerca da conduta do agente, sobre a verificação do preenchimento de todos os requisitos da conduta culposa, com a presença de todos os seus elementos.

Os tipos – enquanto descrições de fatos da vida – são construídos por meio das palavras e das frases da língua pátria, que expressam os significados, as idéias, as coisas, os valores, as ações, as manifestações da vida. O fazer, o não fazer – a conduta – onde, quando, como, por quê, de que maneira, com quais características e com quem são alguns dos componentes dos vários tipos legais de crime. São seus elementos estruturais, que precisam ser analisados.

Os elementos dos tipos são objetivos, relativos à materialidade do fato, subjetivos, atinentes ao estado psíquico do sujeito ativo, ou normativos, referentes à ilicitude, ao injusto ou a alguma norma estabelecida. Importa aqui, falar apenas destes, os elementos normativos.

Normativos são os elementos do tipo que exigem, do operador do direito, a formulação de um juízo de valoração normativa, no âmbito da própria verificação da tipicidade, já no primeiro momento do crime, o fato típico.

Esses componentes, diferentemente dos elementos objetivos, para serem compreendidos, devem ser apreciados com a elaboração de raciocínio valorativo, que leve em conta outras normas jurídicas ou ético-sociais.

É que, para a proteção de certos bens jurídicos importantes, a lei resolveu construir tipos que contêm tais elementos. Por exemplo, no art. 151 está protegida a inviolabilidade da correspondência, assim: “Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem.”

O componente normativo está contido na expressão indevidamente, que significa “sem autorização” de quem de direito ou de uma norma jurídica, pelo que só será fato típico se o sujeito devassar o conteúdo da correspondência injustamente, contrariando outra norma. É que a algumas pessoas é lícito devassar a correspondência fechada dirigida a outra pessoa, por exemplo, a secretária, autorizada por seu patrão, e os pais, que podem fazê-lo em relação a seus filhos menores.

Como se viu, elementos como esses exigem uma valoração normativa do intérprete. Sempre que se encontrarem expressões semelhantes, como indevidamente, indevida, sem as formalidades legais, sem justa causa, sem prévia autorização, fraudulentamente, e outras de mesmo ou semelhante sentido, o operador do direito necessitará realizar um juízo de valor, de caráter normativo, para verificar a violação de uma regra jurídica de proibição.

Também exigem uma valoração normativa, destinada a conceituar certos termos jurídicos ou, mesmo, extra-jurídicos, expressões como cheque, função pública, documento, dignidade, saúde, moléstia, pois necessitam ser interpretadas de acordo com normas jurídicas, legais ou costumeiras, bem assim outras de natureza técnico-científicas.

A existência de elementos normativos nos tipos é uma exigência dos tempos modernos, o que, infelizmente, importa numa menor segurança para os cidadãos, uma vez que deixa para o julgador uma margem de liberdade maior na verificação da tipicidade dos fatos, o que não é o desejável num regime democrático, pois que enfraquece o princípio da legalidade.

A expressão “tributo”, portanto, é, inegavelmente, um elemento normativo do tipo do art. 1º da Lei 8.137/90. Exige uma interpretação com socorro aos conceitos do Direito Tributário.

Segundo o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no voto do Ministro César Peluzo, por tributo, elemento normativo do tipo, deve-se entender “obrigação jurídico-tributária exigível”.

Essa interpretação, segundo a qual, pelo elemento normativo do tipo “tributo”, se deve entender “obrigação jurídico-tributária exigível”, é irrefutável e já se encontra pacificada no Supremo Tribunal Federal.

O LANÇAMENTO DEFINITIVO COMO CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

2010-04-23T09:09:00.001-03:00

Ao julgar o Habeas Corpus nº 81.611, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/90 são materiais, faltando justa causa para a ação penal enquanto não houver decisão definitiva no processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo do tipo. Por isso, o processo administrativo, de iniciativa do contribuinte, suspende o curso da prescrição da ação penal por crime que dependa do lançamento definitivo.

Essa decisão passou a orientar outras, do próprio STF e também do STJ e de outros tribunais.

O acórdão, todavia, não firmou a premissa sobre a qual construiu a conclusão, antes procurou sustentar-se em duas, distintas e de naturezas jurídicas diversas, quando disse que não haveria justa causa para a persecução penal “quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo do tipo”. Em qualquer caso, afirmou o Acórdão, a instauração do processo administrativo de lançamento suspende o curso da prescrição, até seu deslinde final.

O tema, entretanto, reclama mais atenção, eis que sua abordagem pela Suprema Corte não esgotou a discussão da matéria, até porque, julgando um caso concreto, em sede de habeas corpus, não tratou de todos os aspectos a ele inerentes. Vou tecer considerações sobre o tema neste e nos próximos artigos.

O voto condutor daquele Acórdão, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, concluiu por afirmar que o lançamento definitivo é uma condição objetiva de punibilidade, daí porque é de todo óbvio que não o teve como elemento do tipo, eis que a punibilidade é conseqüência do aperfeiçoamento do crime. Situa-se fora e posteriormente ao crime.

É que, tendo ocorrido um crime – um fato típico, ilícito e culpável –, deve ser, de conseqüência, uma pena criminal.

Haverá, a princípio, a possibilidade de o Estado aplicar a sanção penal ao agente do crime. Essa possibilidade de punir o agente do crime, de exercer o jus puniendi, chama-se punibilidade. A punibilidade é a conseqüência jurídica do crime[1].

Ensina FRANCISCO MUÑOZ CONDE: “Com a constatação da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade pode-se dizer que existe um delito completo em todos os seus elementos. Em alguns casos exige-se, contudo, para a punição de um fato como delituoso, a presença de alguns elementos adicionais, que não podem ser incluídos nem na tipicidade, nem na antijuridicidade, nem na culpabilidade, porque não correspondem à função dogmática e político-criminal dessas categorias.”[2]

No passado, os melhores doutrinadores consideravam a punibilidade um quarto elemento do crime, o que, hoje se verifica, é incorreto, pois que ela se situa fora do crime, conseqüência que dele é. A punibilidade é, em síntese, a possibilidade jurídica da imposição da pena ao agente do crime.

Trata-se de uma categoria que não integra o conceito de crime, mas que, como sua conseqüência jurídica, condiciona a imposição da resposta penal e que só existirá quando estiverem presentes algumas causas, as chamadas condições objetivas de punibilidade, e ausentes outras causas, umas chamadas escusas absolutórias, outras denominadas extintivas da punibilidade.

Condições objetivas de punibilidade são circunstâncias que se situam fora do crime, isto é, do fato típico – do dolo – da ilicitude, e da culpabilidade; sem elas não pode ser imposta a pena, como resposta do direito.

É o que acontece, por exemplo, quando Maria, brasileira, em viagem à Dinamarca, realiza ali o tipo legal do crime de aborto, violando o preceito do art. 124 do Código Penal brasileiro. Segundo estabelece o art. 7º, II, b, do Código Penal, a lei penal brasileira aplicar-se-á a crimes cometidos no estrangeiro por brasileiros. Para a imposição da pena, todavia, é indispensável que o fato praticado seja “punível também no país em que foi praticado” (art. 7º, § 2º, b).

Ora, se na Dinamarca Maria realizou um aborto lícito, permitido, o fato típico por ela realizado não é punível no país em que se realizou. Logo, a lei penal brasileira não poderá ser aplicada. Esta é uma condição objetiva de punibilidade. Situa-se fora do crime, fora do dolo do agente, extrinsecamente, e impede a imposição da sanção penal apesar de o crime ter-se aperfeiçoado.

Outra condição objetiva de punibilidade, também relativa a crimes cometidos no estrangeiro, é a constante do mesmo art. 7º, § 2º, alínea c, que exige, para a aplicação da lei brasileira, “estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição”.

Verifica-se que, nessas situações, apesar de ter havido um crime, a pena não poderá ser imposta ao agente, pela ausência dessas condições de punibilidade, que são objetivas.

ROBERTO LYRA aponta como condição objetiva de punibilidade a lesão corporal grave ou morte do que fora instigado ou induzido ao suicídio. O art. 122 do Código Penal define o fato típico, mas exige, como condição objetiva de punibilidade, um daqueles resultados.

Como visto, condições objetivas de punibilidade não integram o tipo, mas se situam fora do crime, já aperfeiçoado, e condicionam a imposição da pena.

A solução do voto condutor daquele Acórdão é essa: o lançamento definitivo, situando-se fora do tipo, condiciona, entretanto, a imposição da pena, e é, além disso, uma questão prejudicial obrigatória. Por essa razão, a própria instauração da ação penal estaria condicionada ao fim do procedimento administrativo, com decisão que confirme, ainda que em parte, o lançamento definitivamente.

Equiparou, portanto, o procedimento administrativo aos processos judiciais a que se referem os arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal.

A análise desse voto permite as seguintes conclusões. O tipo é de crime material. O lançamento definitivo não integra o fato típico que se aperfeiçoa com a conduta do agente (uma ou mais das descritas nos incisos do art. 1º da Lei 8.137/90), e com o resultado, que é a supressão ou redução do tributo, a qual ocorreria no momento em que o crédito tributário não é satisfeito pelo contribuinte, na sua totalidade ou parcialmente, ocorrendo, aí, a lesão ao Estado. Este, contudo, não pode exigir a prestação, enquanto não constituído definitivamente o crédito tributário. De conseqüência, mesmo aperfeiçoado o crime, não há o direito de punir.

Por isso, o raciocínio do voto condutor daquele Acórdão, na sua conclusão, eleva o procedimento administrativo a uma questão prejudicial obrigatória, daí decorrendo a suspensão do curso da prescrição da pretensão punitiva.

Essa interpretação merece críticas contundentes.

O art. 116, I, do Código Penal, é claro: “Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;”

Cuida, como se vê das chamadas questões prejudiciais. Segundo VICENTE GRECO FILHO, questão prejudicial “é uma infração penal ou uma relação jurídica civil cuja existência ou inexistência condiciona a existência da infração penal que está sob julgamento do juiz.”[3]

Pode ocorrer que, para o juiz decidir sobre a existência do crime, necessite aguardar o deslinde de outro processo, penal ou civil, para não haver risco de decisões judiciais contraditórias. Por exemplo, João responde a um processo por crime de furto. Noutro processo, Artur é acusado da prática de receptação do bem subtraído por João. É claro que, se naquele processo ficar provada a inexistência do furto porque o bem não era alheio, mas próprio, não se poderá falar na existência de receptação. De todo importante que o juiz aguarde o deslinde do primeiro processo, para só depois decidir o que está sob sua presidência.

Às vezes, a decisão sobre a idade das pessoas ou seu estado civil pode ser objeto de controvérsia séria, o que terá reflexos importantes na existência do crime. Tais questões dependerão de pronunciamento do juízo cível, pelo que deve o processo penal ficar paralisado, até que transite em julgado a sentença de natureza civil que resolva a dúvida.

Ora, as questões prejudiciais, segundo o comando do art. 116, I, do Código Penal, dizem respeito, sempre, ao “reconhecimento da existência do crime” e devem estar sendo resolvidas “em outro processo”.

Assim, não é coerente o voto do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE quando, mesmo considerando aperfeiçoado o fato típico, erige o lançamento definitivo à categoria de questão prejudicial obrigatória. Se o fato realizou o tipo, não depende mais de uma questão prejudicial, da qual depende o reconhecimento do crime. Segundo Pertence, o crime está aperfeiçoado.

Por isso que, tendo reconhecido que o lançamento definitivo não é elemento do tipo, não pode a decisão administrativa ser equiparada à uma questão prejudicial a que se refere o art. 116, I, do Código Penal, pois que essa norma contempla, exclusivamente, questões das quais depende o reconhecimento da existência do crime, que estejam sendo decididas noutro processo.

Nessas situações, o Código de Processo Penal prevê, nos arts. 92 e 93, a possibilidade da suspensão do processo. Essas normas processuais, igualmente, referem-se a questões sobre o reconhecimento da existência da infração penal.

Ademais, ambos os preceitos da lei processual referem-se a decisões em processos judiciais, de natureza civil ou penal, como causas que prejudicam a decisão no juízo penal, e, que, por essa razão, conduzem à suspensão do processo penal e, como manda a norma do art. 116, I, do Código Penal, implicam, igualmente, na suspensão do curso da prescrição da pretensão punitiva.

O acórdão do STF, todavia, determinou a suspensão da prescrição, criando, assim, uma norma.

De se perguntar: pode o julgador, ainda que o Supremo Tribunal Federal, criar uma causa de suspensão da prescrição? Evidente que a resposta é negativa, pois que esse é um tema reservado à lei.

A propósito, resposta nesse mesmo sentido foi dada pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª. REGIÃO (TRF 3ª. REGIAO, 1ª. SEÇAO, EMBARGOS INFRINGENTES 1999.03.99.001591-3, J. 20.4.2005, REL. ANDRE NABARRETE).

Há objeções, ainda, à solução engendrada no voto do Ministro Pertence. A mais grave: quando o Código de Processo Penal trata das questões prejudiciais, cuida de situações que não impedem a instauração do inquérito, a propositura da ação penal e o recebimento da denúncia, e o voto condutor daquele Acórdão conclui pela falta de justa causa para a ação penal. Ora, o CPP, nos arts. 92 e 93, tratando de questões prejudiciais que estão sendo objeto de outro processo, de natureza civil ou penal, autoriza somente a suspensão do processo penal.

O acórdão, entretanto, manda impedir até mesmo a instauração de inquérito policial.

Não se pode admitir, por outro lado, que a existência de um procedimento administrativo tenha força maior do que a de um processo judicial para obstar até mesmo a investigação.

Por isso, ainda que se tenha o lançamento definitivo como condição objetiva de punibilidade, inegável que não é harmônica a conclusão de que ele seja uma questão prejudicial obrigatória, impeditiva até mesmo da investigação, dando causa à suspensão do curso da prescrição da pretensão punitiva, na forma do que dispõe o art. 116, I, do CP.

É que, mesmo nas hipóteses dos arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal, em que a questão prejudicial diz respeito à prova da existência do crime, e em que pende uma ação judicial, na esfera cível ou penal, a suspensão do processo depende da decisão do juiz da causa penal, como o determina o art. 94 do CPP.

Ora, uma vez iniciado, o curso da prescrição só pode ser suspenso ou interrompido por um ato judicial.

A suspensão da prescrição, só pode se dar nos casos dos arts. 92, 93, 366 do CPP. Excepcionalmente, por força de norma constitucional expressa, também será suspenso o curso da prescrição, nos casos do parágrafo 5º do art. 53 da CF.

A interrupção da prescrição, como se sabe, só pode ocorrer por ato judicial, recebimento da denúncia, sentença de pronúncia, acórdão confirmatório, sentença penal condenatória e acórdão confirmatório.

Admitir que a instauração de procedimento administrativo de impugnação de lançamento tenha o poder de suspender o curso da prescrição, é conferir, ao administrador, um poder que só o juiz tem e só nos casos de prévia existência de um processo, civil ou penal, em curso, tratando de um tema do qual depende a existência do crime objeto do processo penal.

Assim, ainda quando se tenha o lançamento definitivo como condição objetiva de punibilidade dos crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/90, não se pode aceitar que o curso da prescrição seja suspenso, pois que isso desvirtua todo o sistema processual penal.

Mesmo considerando o lançamento definitivo uma condição de punibilidade, a prescrição continua sendo regida pelas normas legais contidas no Código Penal e nas leis especiais.

Essa solução do voto de Pertence, por todos os seus defeitos, começou a ser abandonada no próprio julgamento daquele Habeas Corpus 81.611, como demonstrarei em outro artigo, quando falo do lançamento definitivo como elemento normativo do tipo.

[1] JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 389.

[2] CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 169.

[3] Manual de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 151.

A RECLAMAÇÃO NOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

2010-04-22T09:29:00.002-03:00

1. Considerações gerais. O instituto da reclamação - insculpido nos arts. 102, I, l, e 105, I, f, da Constituição Federal e cujo processamento está regulado nos arts. 13 a 18 da Lei 8.038/90 - nasceu de uma construção pretoriana, com o fim de dotar os tribunais de um instrumento capaz de garantir, rápida e eficazmente, a autoridade de suas decisões contra atos de qualquer autoridade que as desrespeitasse e também preservar a sua competência eventualmente usurpada.

Tecendo considerações sobre o instituto, ADA PELEGRINI GRINOVER[1], mostra a sua evolução, destacando que, na sua fase presente, ganhou status constitucional, inserido “num quadro mais amplo de garantias processuais próprias do Estado de Direito”. A Reclamação, explica, não é recurso, seja porque não visa impugnar uma decisão, mas assegurar sua autoridade, seja porque não se faz na relação processual, mas depois de seu final. Além disso, não busca reformar, invalidar, esclarecer ou integrar uma decisão.

Não é, também, ação, porque com a reclamação não se busca a prestação de jurisdição, já obtida, mas garantir a eficácia do provimento já concedido. Por meio dela, não se vai rediscutir, sob o contraditório, as razões dos interessados. Não é, ademais, um incidente processual, pois que não há processo em curso.

Para ADA, a natureza jurídica da reclamação para garantir a autoridade da decisão do Tribunal deve ser encontrada na própria Constituição Federal, verbis: “A meu ver, a providência em questão constitui uma garantia especial que pode ser subsumida na cláusula constitucional que assegura “o direito de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra a ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5°, inciso XXXIV, letra a). Esse entendimento está corroborado pela posição de Nelson Hungria que, como visto, ponderava, na Reclamação n° 141/52, não se tratar “de recurso, mas de simples representação, em que se pede ao STF que faça cumprir o julgado tal como nele se contém”, acrescentando cuidar-se de hipótese em que o interessado, verificando ser malguardada a decisão, representa contra esse abuso. (...) É o que ocorre claramente quando se cuida da reclamação aos tribunais, com o objetivo de assegurar a autoridade de suas decisões: não se trata de ação, uma vez que não se vai rediscutir a causa com um terceiro; não se trata de recurso, pois a relação processual já está encerrada, nem se pretende reformar a decisão, mas antes garanti-la. Cuida-se simplesmente de postular perante o próprio órgão que proferiu uma decisão o seu exato e integral cumprimento.”

Constitucionalizada em 1988, para assegurar a autoridade das decisões do STF e do STJ, bem assim para preservar as suas competências, a reclamação foi também incorporada a textos constitucionais dos Estados do Ceará, São Paulo e Goiás, dentre outros, que também a previram com os mesmos fins, ensejando a que os regimentos internos dos respectivos tribunais de justiça a inscrevessem como garantia aos cidadãos.

A Lei n° 8.038, de 28 de maio de 1990, que instituiu normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, no Capítulo II, estabeleceu as normas que regem o processamento da reclamação, nos arts. 13 a 18.

Outros tribunais pátrios, o TSE, o TST, o STM e, também, o Tribunal Regional da 5ª. Região previram, nos seus regimentos internos, a reclamação para garantia de suas decisões.

O art. 15, parágrafo único, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, com a redação dada pela Resolução n° 19.305, de 25.05.95, assim dispõe: “a reclamação é cabível para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões”. O art. 105 do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar contém o seguinte preceito: “O Superior Tribunal Militar poderá admitir Reclamação do Ministério Público Militar ou da Defesa, a fim de preservar a integridade de sua competência ou assegurar a autoridade do seu julgado”. O art. 70, alínea d, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho estabelece competir ao Tribunal Pleno: “processar e julgar as reclamações destinadas à preservação da competência dos órgãos do Tribunal, assim considerados aqueles mencionados no art. 61 deste Regimento, ou a garantir a autoridade de suas decisões”. O Tribunal Regional Federal da 5ª. Região, no seu Regimento Interno, dispunha, no art. 7°, IX, sobre a competência para “julgar as reclamações para garantia de suas decisões, na forma da lei”. Posteriormente, com a Emenda Regimental n° 34, sob a denominação de representação, a previsão está contida no art. 5°, V, assim “julgar representações para garantia de suas decisões”.

Assim, para os jurisdicionados do TSE, do STM, do TST, e do TRF da 5ª. Região há previsão regimental de instrumento destinado a obter a garantia da autoridade dos seus julgados.

2. A reclamação no Tribunal Regional Federal da 1ª. Região. O Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 1ª. Região, assim como os dos demais, não faz qualquer menção ao instituto, o que tem levado à sua rejeição como remédio processual.

A Corte Especial do TRF da 1ª. Região, julgando Agravos Regimentais na Reclamação n° 2003.01.00.009467-6/DF, decidiu no sentido da inadmissibilidade da reclamação para garantir a autoridade de decisão da própria corte. Esta orientação da Corte Especial, todavia, não pode prevalecer, porquanto não se harmoniza com o ordenamento jurídico brasileiro, conforme se vai demonstrar.

3. A Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.212-1/CE. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade de preceito da Constituição Estadual do Estado do Ceará[2], que instituiu a reclamação para garantir a autoridade das decisões do Tribunal de Justiça e preservar a sua competência, julgou-a improcedente, concluindo no sentido de que “A adoção desse instrumento pelos Estados-membros, além de estar em sintonia com o princípio da simetria, está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais.

A partir dessa decisão da Corte Suprema, torna-se imperiosa a revisão do entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª. Região, e de outros tribunais, de não admitir a reclamação.

Com efeito, o Pretório Excelso, ao apreciar e decidir a mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade, afastou todos os alegados óbices constitucionais à adoção da reclamação pelos Tribunais Estaduais, e, também, como é de todo óbvio, pelos Tribunais Regionais Federais.

No voto da Ministra Ellen Gracie, relatora do Acórdão, encontra-se, sobre o instituto da reclamação: “Evita-se, por essa via, no caso de ofensa à autoridade de um julgado, decorrente, por exemplo, de uma interpretação que extravase os seus limites, o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual, inegavelmente inconvenientes quanto já tem a parte uma decisão definitiva, transitada em julgado. Não vejo porque não se possa, no âmbito estadual, em nome do princípio da simetria, dotar os Tribunais de Justiça desse instrumento, para garantir a autoridade de suas decisões que, não impugnadas pela via recursal, tenham ali mesmo transitado em julgado.”

No voto do Ministro CARLOS VELLOSO está o caminho para a compreensão mais perfeita da matéria: “Na reclamação não há autor e não há réu, não há pedido, não há contestação, não há, portanto, litígio. Não há falar, em conseqüência, que constitua ela processo.”

Do Ministro MARCO AURÉLIO, quando de seu voto pelo indeferimento da liminar, que adotou ao decidir o mérito da ADIn, estão lições fundamentais: “De nada adiantaria a atuação do Estado-juiz, se não houvesse um meio coercitivo para tornarem-se eficazes os respectivos atos e, acima de tudo, para garantir a autoridade de suas decisões. (...) Qual seria o meio para buscar-se a efetividade de uma sentença mandamental? Seria o processo de execução? A propositura, em si, de uma ação visando à execução forçada? Não. É a comunicação ao órgão prolator da sentença mandamental do descumprimento desta, para vir-se, coercitivamente, a tornar eficaz o que nela se contém. Mais do que isso: observo que, nesse campo, cabe a simetria. Como ressaltado pelos Colegas, a reclamação teve origem em uma construção jurisprudencial. Foi constitucionalizada pelo Constituinte de 1988. Notamos que existe, na Carta de 88, a previsão quanto ao Supremo Tribunal Federal, e estendeu-se ao Superior Tribunal de Justiça – porque se retirou daqui uma fatia da competência até então existente, e passou o Superior Tribunal de Justiça a ficar encarregado da preservação da intangibilidade da legislação federal – o valioso remédio jurídico. Ora, será que, em face do instituto da simetria, não teríamos base para entender que os Estados-membros, via Constituição, e diria mais, mediante até mesmo legislação ordinária, podem estabelecer a reclamação? Penso que sim. E volto à premissa de meu voto, que está na respeitabilidade, na imperatividade da decisão – certa ou errada – emanada do poder competente, que é o Poder Judiciário.”

Do voto do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE exsurge um novo e fundamental argumento que legitima a reclamação não só para os tribunais estaduais, mas também para os tribunais regionais federais: “Não obstante, já mais de uma vez, sustentei que os tribunais têm poderes implícitos, necessários ao exercício de seus poderes explícitos. Um deles é o poder cautelar. Foi com base nesta percepção que o Supremo construiu a medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade, antes de sua consagração no texto constitucional, e veio a construir, já sob a vigência da atual Constituição, a medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade. Outra manifestação de poder implícito dos tribunais é o poder de dar efetividade às próprias decisões e o de defender a própria competência, a partir do qual o Supremo criou, para si mesmo, o instituto da reclamação.”

A análise do conteúdo do mencionado Acórdão revela que, ao julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, e considerar constitucional a reclamação instituída por Estado-membro, o Pretório Excelso afirmou que: a) a reclamação “situa-se no âmbito do direito constitucional de petição previsto no artigo 5°, inciso XXXIV da Constituição Federal”, consagrando-a como um direito de qualquer legitimado perante qualquer tribunal pátrio, sem exceção, porque o direito constitucional de petição não pode ficar restrito aos tribunais estaduais e nacionais; b) o instituto da reclamação “está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais”, deitando raízes para que o instituto seja compreendido em sua integridade como importante instrumento de defesa das garantias constitucionais relativas ao processo, e incorporado por todos os Tribunais brasileiros.

4. O efeito vinculante dos fundamentos determinantes da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ora, por se tratar de decisão prolatada pelo STF em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, “a eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os Tribunais e autoridades nos casos futuros” (decisão do Ministro Gilmar Mendes na RCL 2126, DJ de 19.08.02), e que “o alcance do efeito vinculante não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo, também, considerar os chamados ‘fundamentos determinantes’”.(min. Gilmar Mendes, voto na RCL 1.987/DF, DJ de 21.05.2004).

Lições sobre os limites objetivos do efeito vinculante encontram-se na obra Controle Concentrado de Constitucionalidade, do Ministro GILMAR FERREIRA MENDES, Ed. Saraiva, 2001, nas páginas 338/341.

Essas lições, no sentido de que o efeito vinculante alcança também os fundamentos determinantes da decisão, ou, pelo menos, a norma decisória concreta, foram acolhidas pelo Supremo Tribunal Federal, recentemente, como se vê do Acórdão prolatado na RCL 1.987/DF:“Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional.” (RCL 1.987/DF DJ de 21.05.2004).

Mais recentemente, o Ministro CELSO DE MELLO, em decisão monocrática prolatada na Reclamação n° 2986, decidiu no sentido de reconhecer o efeito vinculante dos fundamentos determinantes de ADIN.

De conseqüência, é forçoso concluir que os motivos invocados pela Corte Especial do T.R.F. da 1ª. Região, para negar seguimento à reclamação (AgRg na RCL 2003.01.00.009467-6/DF), não se harmonizam com a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.212-1/CE, que tem efeito vinculante também quanto aos seus fundamentos determinantes. Senão, vejamos.

A reclamação - porque não é ação, nem recurso, nem incidente processual - não se insere na competência constitucional da União, daí porque sua criação pode ser feita por lei, inclusive estadual, regimentalmente, e até mesmo por construção jurisprudencial, a partir da interpretação das normas constitucionais e legais em vigor no país. Conquanto a Carta Magna a tenha criado para os dois tribunais nacionais, não vedou que os estados-membros igualmente a incorporassem ao direito local. É o que decidiu o STF na ADIN 2.212-1/CE. Assim, afastados estão os fundamentos expendidos para rechaçar o conhecimento da reclamação no TRF.

Por outro lado, dentre os fundamentos determinantes do reconhecimento da constitucionalidade da reclamação por Tribunal Estadual, contidos na ementa e nos votos dos Senhores Ministros, estão: a) sua inclusão como direito constitucional de petição, previsto no art. 5°, XXXIV, a, da CF; b) o respeito ao princípio da efetividade das decisões judiciais; e c) o respeito ao princípio dos poderes implícitos dos tribunais, todos aplicáveis também aos Tribunais Regionais Federais.

Estes fundamentos determinantes impõem o conhecimento da reclamação por todos os tribunais regionais federais.

O direito constitucional de petição, ensina ALEXANDRE DE MORAES[3], tem como finalidade “dar notícia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Público, para que providencie as medidas adequadas”. É inequívoco que a reclamação é um direito constitucional de petição. Não pode deixar de ser processada também nos tribunais regionais federais.

O princípio da efetividade das decisões judiciais obriga o conhecimento da reclamação, porquanto não pode o cidadão que tem, a seu favor, uma decisão judicial com trânsito em julgado, ficar a mercê da boa vontade do destinatário da ordem judicial. Insuficiente que tenha ele apenas o direito de oferecer representação para apuração da possível prática de delito de desobediência, a qual, como é cediço, não tem o condão de, por si só, fazer efetiva a decisão desobedecida.

Como se defenderá do abuso, se o próprio órgão do qual emanou a ordem se queda inerte diante do seu desrespeito?

Pela teoria dos poderes implícitos, quando a um órgão ou ente é deferida a competência para determinado ato, outorga-se-lhe, igual e simultaneamente, todos os meios necessários ao exercício das atividades a que corresponde tal competência, dentre eles, os poderes necessários à irradiação no mundo fático do ato ou da decisão que prolatar em razão daquela competência.

Assim, o Tribunal que tem competência para decidir, têm, igualmente, a competência para fazer prevalecer a sua decisão, através da reclamação.

Negar, pois, o processamento da reclamação será desrespeitar os fundamentos determinantes da decisão proferida pelo STF na ADI 2.212-1/CE.

5. A aplicação, por analogia, dos arts. 13 a 18 da Lei n° 8.038/90 a todos os tribunais. Examinando o alcance das normas dos arts. 13 a 18 da Lei 8.038/90, pode se concluir que é imperativo interpretá-las aplicando-se a todos os tribunais pátrios, por analogia. Em outras palavras, mesmo destinado apenas ao STJ e ao STF, referido diploma legal deve ser aplicado, por analogia, a todos os tribunais brasileiros.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em inúmeros julgados, vem decidindo, de modo uniforme e reiterado, que o art. 39 do citado diploma legal aplica-se, por analogia, a todos os tribunais brasileiros. (AROMS 9395/BA, DJ 14.12.98 – rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; AgrInstr 556.508/TO – DJ 26.11.2004, rel. min. Luiz Fux; RESP 575938 / SC- DJ de DJ 16.08.2004 p. 143, rel. min. Luiz Fux; RMS 11647 / SP – DJ 24.06.2002 p. 228 – rel. min. Franciulli Neto). Essas decisões são uniformes e constituem pensamento pacificado na Corte Superior, inspiradas que foram no princípio da colegiabilidade das decisões dos tribunais. O preceito do art. 39 destinava-se exclusivamente ao STF e ao STJ, mas este, ao interpretá-lo, decidiu que se aplica a todos os tribunais.

Não há porque não se aplicar a todos os tribunais, também por analogia, as normas que tratam da reclamação, com base na teoria dos poderes implícitos, no princípio da efetividade das decisões judiciais – já examinados linhas atrás -, e na interpretação sistemática, com fundamento na equidade e na isonomia.

A interpretação sistemática das normas constitucionais e legais que tratam da reclamação impõe a sua aplicabilidade a todos os tribunais pátrios.

O princípio da isonomia, também chamado de igualdade perante a lei, ou de igualdade formal, inserto no art. 5°, caput, I, na lição de PONTES DE MIRANDA, “dirige-se a todos os poderes do Estado. É imperativo para a legislatura, para administração e para a Justiça.”[4]

Dele decorre, portanto, a ordem para o legislador tratar os indivíduos de modo igualitário, como bem distingue PINTO FERREIRA: “Tal princípio deve ser apreciado com uma dupla perspectiva: igualdade na lei e igualdade perante a lei, esta pressupondo a lei elaborada.”[5] A lei deve dar tratamento isonômico aos iguais.

Conquanto aos jurisdicionados do STF, do STJ, do TSE, TST, STM e dos Tribunais Estaduais seja assegurado o direito de propor reclamação para garantia da autoridade das decisões desses Tribunais, aos jurisdicionados dos Tribunais Regionais Federais deve ser disponibilizado o mesmo remédio processual.

A equidade, ensina ESPÍNOLA FILHO, “é um expediente técnico, de atender na aplicação das fontes do direito, isto é, no ajustamento da norma ao caso apresentado. De fato, a equidade, tanto na doutrina, como nos sistemas legislativos modernos, não passa de uma propriedade, ou qualidade, que a lei tem, de se adaptar às circunstâncias do caso concreto, segundo estes critérios: (1°) as coisas e relações iguais devem ser tratadas de modo igual, e as coisas e relações desiguais ou diferentes, devem ser tratadas de modo desigual, diferente;”[6]

É óbvio que não há diferenças entre as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, STF, STJ, TSE, STM e TST, e pelos Tribunais Estaduais, e aquelas proferidas pelos Tribunais Regionais Federais, de modo a que a lei só permitisse o manejo da reclamação para garantir a autoridade apenas das decisões emanadas daqueles sodalícios, vedando o mesmo direito para as dos Tribunais Federais.

Todas as decisões de todos os Tribunais são iguais, no que diz respeito a constituírem comandos emanados do Poder Judiciário, e que devem ser respeitados por todos, especialmente pelas partes interessadas.

Se o STF, o STJ, os demais tribunais superiores e os Tribunais de Justiça dos estados-membros podem receber e processar reclamação para garantia da autoridade de suas decisões, por que os Tribunais Regionais Federais não poderiam?

A inexistência de previsão nos regimentos internos do TRFs, por isso, não pode obstar o conhecimento do remédio da reclamação, pela incidência da teoria dos poderes implícitos, do princípio da efetividade das decisões judiciais, da simetria com o centro, e da interpretação sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, com atenção à equidade, à isonomia e à analogia.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, acolhendo parcialmente as idéias defendidas neste artigo, que integrou petição de recurso especial que elaborei e subscrevi, decidiu que: “1. A Constituição Federal de 1988 deu estatura constitucional à Reclamação, prevendo-a, expressamente, entre as competências do STF e do STJ (arts. 102, I, "l", e 105, I, "f"). A matéria está hoje disciplinada pela Lei 8.038/1990, como instrumento processual próprio dos Tribunais Superiores. 2. O princípio da efetividade das decisões judiciais autoriza a utilização da Reclamação no âmbito dos Tribunais Estaduais e Regionais Federais para garantir a autoridade de suas decisões ou preservar sua competência diante de atos de juízes a eles vinculados. 3. A Reclamação dispensa previsão expressa em lei, por se inserir na esfera dos poderes implícitos dos Tribunais, que devem zelar pela preservação da autoridade de suas decisões, sob pena de desmoralização e ruína do ordenamento. 4. Mais do que direito, é obrigação do juiz, no intuito de assegurar a plena eficácia de suas decisões, fazer uso de todos os meios disponíveis, desde que não proibidos pelo legislador, incompatíveis com os princípios reitores do Estado de Direito Democrático e do direito processual moderno, ou ofensivos à dignidade da justiça. Logo, em vez de contrariar o sistema processual e judicial brasileiro, a Reclamação é conseqüência natural da aspiração de segurança e efetividade da prestação jurisdicional. 5. Incabível Reclamação no âmbito dos Tribunais Estaduais e Regionais Federais para preservação de suas competências em face de outras esferas do Poder Judiciário, devendo eventual conflito ser solucionado pelos Tribunais Superiores, nos termos do art. 102, I, "o", e do art. 105, I, "d", ambos da CF.” (REsp 863.055/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2008, DJe 18/09/2009).

Espera-se, agora, que os Tribunais Regionais Federais acompanhem o que decidido pelo Tribunal da Cidadania.

[1] “A reclamação para garantia da autoridade das decisões dos Tribunais”, in Revista Consulex, ano VI, n° 127, pág. 39/42.

[2] ADIn 2.212-1/CE

[3] Constituição do Brasil Interpretada, 1ª. Ed., Atlas, S.Paulo, 2002, pág. 289.

[4] MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Rio de Janeiro: Henrique Cahen, 1947, v. 1, p. 165.

[5] FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 1, p. 62.

[6] Código de Processo penal brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943, v. 1, p. 184.

CONVOCAÇÃO DE JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU: AS RESOLUÇÕES DO CJF, DO TRF DA 1ª REGIÃO E DO CNJ

2010-04-21T09:52:00.003-03:00

O CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, ao expedir Resolução visando a regulamentar a convocação de juízes para os Tribunais Regionais Federais, como determinara a Lei 9.788/99, não só deixou de estabelecer os critérios objetivos definidores das situações autorizadoras da convocação, como ultrapassou os limites do comando normativo, deixando, por isso, de obedecer ao comando de tão-somente regulamentar as convocações de juízes auxiliares.

Com efeito, a RESOLUÇÃO n° 210, de 30.06.99, do CJF, no seu artigo 1°, simplesmente repetiu o comando da norma legal, não esclarecendo quais seriam os critérios para se determinar a excepcionalidade, nem tampouco os que demonstrem o acúmulo de serviços. No parágrafo único do mesmo artigo, delegou, quando não podia fazê-lo, aos Tribunais Regionais Federais o poder de fixar o prazo da convocação e de dizer sobre a excepcionalidade da situação ensejadora da convocação, em decisão administrativa.

Falhou duplamente. A uma porque a lei determinara que o próprio CJF - e não os tribunais regionais federais -, regulamentasse a convocação, não que este determinasse aos tribunais que o fizessem. A duas porque a Resolução só determinou aos Tribunais que avaliassem a situação ensejadora da excepcionalidade, nada dizendo sobre o acúmulo de serviços.

A mais grave desobediência ao comando legal, porém, encontra-se no art. 3° da Resolução: “Os juízes convocados serão designados para o exercício da Jurisdição em turmas julgadoras.”

Ora, a lei autorizara a convocação de juizes federais para auxiliar em segundo grau, não para exercer jurisdição, uma vez que essa matéria, regulamentada pela LOMAN, no art. 118, não poderia ser objeto de regulamento administrativo. Estabelecer jurisdição, ademais, é matéria reservada à lei (LOMAN, art. 17, § 3º).

Como a LOMAN não autorizara a convocação de juízes para exercer jurisdição, salvo nos casos de vaga ou afastamento por mais de trinta dias, em substituição, não podia a lei ordinária fazê-lo. Aliás, a Lei nº 9788/99 não fizera qualquer menção à atividade jurisdicional, mas pura e simplesmente à função de auxílio, administrativa, em segundo grau. E se a lei não o fizera, muito menos podia a Resolução do CJF fazê-lo, porque essa matéria é de reserva absoluta da lei.

Em 31 de março de 2009, o CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL expediu a Resolução n° 51, revogando a Resolução n° 210, oportunidade em que novamente dispôs contra o art. 118 da LOMAN, permitindo a substituição no caso de férias ou licenças, por período igual a trinta dias, e o auxílio no julgamento de processos de competência das turmas. Contém outras ilegalidades, tais como permitir a indicação do substituto, pelo substituído, legitimando escolha subjetiva, já condenada pelo STF no julgamento da ADI 1.481-1/ES; permitir a convocação ad referendum, sem prévia aprovação do Tribunal, ferindo a LOMAN (art. 118); permitir que o convocado exerça, simultaneamente, jurisdição na sua vara.

Vejamos agora, o que fez o Tribunal Regional Federal da 1ª. Região, ao regulamentar a Resolução do CJF. No art. 1° da RESOLUÇÃO/PRESI 600-10, de 22.11.2006, em vez de estabelecer critérios objetivos que permitissem aferir-se a situação ensejadora daexcepcionalidade e a situação que consubstanciasse exigência decorrente do acúmulo de serviços, limitou-se a repetir os termos da norma legal, incluindo, no mesmo preceito, os casos de substituição previstos no art. 118 da LOMAN.

O TRF da 1ª. Região, tanto quanto o CJF o fizera, extrapolou o comando legal, exorbitando do que lhe competia fazer.

Quanto às substituições de desembargador federal, não podia a norma regimental estabelecer que a substituição pode se dar no caso de férias de desembargadores, eis que o comando do art. 118 da LOMAN é claro ao somente permitir a substituição nos casos devaga ou afastamento por tempo superior a 30 dias. Ora, férias, como é óbvio, são concedidas por 30 dias, em regra, daí que não poderia a Resolução do TRF dispor em confronto com a LOMAN. Só no caso de afastamento por férias e, concomitantemente, por outro título, por prazo global superior a 30 dias, pode haver a convocação para substituição.

Quanto à convocação para auxiliar desembargador, prevista na Lei Federal, na mesma linha da Resolução do CJF, o TRF permitiu a presença do convocado exercendo a jurisdição.

Ao fazê-lo, mesmo nominando, distintamente, as duas formas de convocação, o TRF equiparou-as, em afronta magnífica da Constituição e da LOMAN.

Em 30 de março de 2009, o TRF da 1ª. REGIÃO expediu a Resolução/Presi 600-12, alterando o parágrafo único do art. 8° da Resolução/Presi 600-10, de 22.11.2006, para exigir que “a participação de juízes auxiliares nas turmas e nas seções, quando em substituição a desembargador federal, não poderá ser superior a um terço da composição efetiva, excluído, no caso das seções, para efeito de contagem, o presidente”.

Desse modo, mantendo todas as ilegalidades já apontadas, a modificação apenas impede, no julgamento das turmas, compostas por três membros, a realização de julgamentos com maioria de juízes convocados. Desse modo, reconhece a nulidade da presença de maioria de juízes convocados nos julgamentos.

Por todas essas razões também é inconstitucional e ilegal a recentíssima Resolução n° 72, de 31 de março de 2009, do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, quando, no § 1° do seu art. 5°, estabelece que “a convocação de juízes de primeiro grau para auxílio a tribunais e juízes de segundo grau ou desembargadores será para o exercício de atividade jurisdicional ou administrativa (...)”.

Tanto quanto o Conselho da Justiça Federal, não pode o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA criar ou fixar jurisdição. Não pode criar função jurisdicional. Não pode atribuir ao juiz auxiliar de segundo grau, criado pela Lei 9.788, função jurisdicional que a própria lei não lhe atribuiu.

Aliás, a Constituição Federal não atribui ao CNJ competência legislativa, mas tão somente “o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes” (art. 103-B, § 4°, CF). Outras atribuições poderão lhe ser conferidas pelo novo Estatuto da Magistratura.

O inciso I do mesmo § 4° do art. 103-B da Constituição Federal atribui ao CNJ competência para expedir atos regulamentares zelando “pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura”. Estabelecer função jurisdicional a juiz convocado para auxiliar em segundo grau é, às escâncaras, afrontar as normas dos arts. 107 e 118 da LOMAN, que é o Estatuto da Magistratura em vigor.

Já o § 2° do art. 5° da EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45, invocado no intróito motivador da dita Resolução n° 72, não deu, ao Regimento Interno do CNJ, como ali dito, natureza e força de lei complementar, que só a Constituição poderia, expressamente, lhe conferir.

A Emenda só atribui ao CNJ o poder de, até que entre em vigor o novo Estatuto da Magistratura, mediante Resolução, disciplinar o seu próprio funcionamento e definir as atribuições do Ministro Corregedor.

Não lhe dá o poder de legislar, tampouco de criar órgãos ou funções de jurisdição. O poder conferido ao CNJ foi exclusivamente o de regulamentar o seu próprio funcionamento e definir as atribuições do seu Ministro Corregedor, enquanto não venha ao mundo o novo Estatuto da Magistratura, porque o atual, a LOMAN (LC 35), não dispõe sobre o CNJ, instituto inexistente ao tempo de sua edição.

E ainda que se pudesse entender que o preceito da Emenda 45 conferiu natureza e força de lei complementar ao Regimento Interno do CNJ, dessa conclusão não se pode extrair o entendimento de que deu, ao Regimento ou ao Conselho, o poder de legislar para o País, criando jurisdição. A atribuição dada pela Emenda foi exclusivamente para regulamentar,interna corporis, o seu próprio funcionamento.

Assim, nem a Resolução 72 do CNJ tem o poder de conferir jurisdição ao juiz convocado para auxiliar em segundo grau.

No último dia 9 de fevereiro o Conselho Nacional de Justiça determinou a desconvocação de todos os juízes federais pelo Tribunal Regional Federal da 1ª. Região, conforme notícia constante do seu site. Ora, se o C.N.J. mandou desconvocar, porque as convocações foram irregulares, ilegais, não podem ter validade os julgamentos realizados com a participação dos juízes convocados.

A SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS

2010-04-20T09:04:00.001-03:00

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 1.481-1/ES, decidiu que os Regimentos Internos dos Tribunais podem dispor a respeito da convocação de juízes para substituição de desembargadores, em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a trinta dias, respeitado o disposto no art. 118 da LOMAN, Lei Complementar 35/79, com a redação dada pela Lei Complementar 54/86.

Assim, dúvidas não podem pairar quanto à recepção das normas dos arts. 107 e 118 da LOMAN, pelo que, observada a regra contida no primeiro dispositivo, “É vedada a convocação ou designação de juiz para exercer cargo ou função nos Tribunais, ressalvada a substituição ocasional de seus integrantes (art. 118)”, os membros dos Tribunais podem ser, excepcional e ocasionalmente, substituídos por juízes de primeiro grau, convocados, desde que nos casos de vaga ou afastamento por prazo superior a 30 (trinta) dias; e por decisão da maioria absoluta do Tribunal respectivo ou do seu Órgão Especial.

O Supremo Tribunal Federal, julgando o HC n° 69.601, considerou constitucional o sistema de substituição dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, porquanto criado pela Lei Complementar Estadual n° 646/90.

Por isso, dúvidas também não há de que a substituição eventual de desembargadores pode se dar por juízes de primeiro grau, nos termos do que dispõe a LOMAN, no art. 118, e, no Estado de São Paulo, consoante disposições da Lei Complementar Estadual n° 646/90.

É que, consoante o voto do Ministro CELSO DE MELO, “o sistema de substituição externa nos Tribunais judiciários constitui, no plano de nosso direito positivo, matéria sujeita ao domínio temático da lei. Subordina-se, em conseqüência, ao princípio da reserva legal absoluta, cuja incidência afasta, por completo, a possibilidade de tratamento meramente regimental da questão.” (HC 69601).

A Lei Federal n° 9.788/99, no seu artigo 4°, estabeleceu que:“Os Tribunais Regionais Federais poderão, em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviço o exigir, convocar Juízes Federais ou Juízes Federais Substitutos, em número equivalente ao de Juízes de cada Tribunal, para auxiliar em Segundo Grau, nos termos de resolução a ser editada pelo Conselho da Justiça Federal.” A Lei Federal nº 12.011, de 4 de agosto de 2009, dispôs sobre o mesmo tema, assim: “Art. 4º Os Tribunais Regionais Federais poderão, em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviço o exigir, convocar Juízes Federais, em número equivalente ao de Juízes de cada Tribunal, para auxiliar à instância de segundo grau, nos termos de resolução a ser editada pelo Conselho da Justiça Federal.”

Essa norma da lei ordinária, como se pode ver do seu texto, não tratou da substituição dos juízes de segundo grau nos Tribunais Regionais Federais, mas criou, exclusivamente no âmbito da justiça federal, uma nova figura, a do juiz auxiliar em segundo grau.

Evidente que não ampliou os casos de substituição prevista na LOMAN, no art. 118, eis que não podia fazê-lo, já que a substituição só pode se dar nos casos de vaga ou afastamento por mais de 30 dias. Nem podia fazê-lo, ainda, porquanto a LOMAN não o permitiu, nem determinou, ao legislador ordinário, que o fizesse. Ao contrário, a LOMAN estabeleceu, como regra geral, no art. 107, a proibição de convocação ou designação de juizes para o exercício de cargo ou função nos tribunais, ressalvando, exclusivamente, a convocação ocasional a que se refere o art. 118, vale dizer, nos casos de vaga ou afastamento por mais de trinta dias.

Se a LOMAN já dispusera sobre a exceção ao preceito proibitivo, permitindo apenas a substituição ocasional, não seria lógico que delegasse ao legislador ordinário complementá-la ou regulá-la, nem este, por isso mesmo, podia fazê-lo.

A lei 9.788/99, portanto, criou uma nova função, que não se confunde com a função de substituição, mas de, tão-somente, auxiliar do juiz de segundo grau. A lei 12.011/09 reafirmou o que dissera a Lei 9.788/99.

Induvidoso, portanto, que a Lei 9.788/99 não autorizou os Tribunais Regionais Federais a convocarem juízes de primeiro para substituir juízes de segundo grau, mas apenas para auxiliar em segundo grau.

A uma porque essa matéria já estava integralmente regulada pelos arts. 107 e 118 da LOMAN, que somente autorizam a substituição nos casos ali previstos. Não pode a lei ordinária ampliar o conteúdo de norma de lei complementar, mormente quando esta fixa regra geral proibitiva e, ela própria, prevê as exceções. Somente quando a Lei Complementar determinasse, poderia a Lei Ordinária dispor sobre outras exceções.

Além disso, o art. 4° da referida lei ordinária, apesar de exigir a excepcionalidade da convocação, estabelece, como requisito, a exigência de que tal se dê apenas quando “o acúmulo de serviço o exigir”.

Ora, se a Lei Complementar proíbe a convocação, mas ressalva que ela seja feita apenas nos casos de substituição, por vaga ou afastamento por mais de trinta dias, é de toda obviedade que a lei ordinária não poderia criar uma nova hipótese de substituição de juiz de segundo grau. Assim, afastada está a idéia de que a Lei 9.788/99, no seu artigo 4°, tratou de substituição de juiz federal de segundo grau, tanto é assim que utilizou a expressão “para auxiliar em segundo grau”.

A primeira indagação que se impõe diz respeito à constitucionalidade do art. 4° da Lei n° 9.788/99, quando autoriza os Tribunais Regionais Federais a convocar juízes de primeiro grau para auxiliar “em segundo grau”.

Certo que a Constituição limita o acesso aos Tribunais, certo, igualmente, que a LOMAN, em harmonia, contemplou como exceção os casos de substituição ocasional, oportunidade em que reafirmou a proibição de convocação de juizes para exercer cargos ou funções nos tribunais. Ora, o auxílio, por juízes de primeiro grau, nos tribunais, é, induvidosamente, uma função. E, como tal, proibida a convocação para exercê-la.

Não há dúvida, portanto, que a norma do art. 4° da Lei 9.788/99, colide, frontalmente, com a norma do art. 107 da LOMAN, e, desse modo, não pode prevalecer, em qualquer hipótese. É que, nos tribunais, juízes de primeiro grau só podem exercer a função de substituto ocasional, nos casos de vaga ou afastamento por mais de trinta dias, de juiz de segundo grau, nunca a de auxiliar. Quem pode auxiliar juízes de segundo grau são outros servidores públicos, nunca juízes, cuja função é outra, a de exercer a jurisdição, com independência, como agentes políticos principais, nunca com função acessória, jungida a outro agente político.

Mas, se se admitisse que não estivesse vedada a convocação de juiz de primeiro grau para auxiliar no Tribunal, é de ver que, a norma do art. 4° da Lei 9.788/99, autorizou os Tribunais a convocar juízes para auxiliar em segundo grau, em número equivalente ao de juízes de cada Tribunal.

Ao fazê-lo, autorizou, inequivocamente, a criação, em cada Tribunal Regional, de um verdadeiro Tribunal paralelo, pois que poderia haver a convocação de número equivalente ao dos juízes de cada tribunal. Como não se pode imaginar que a lei federal tenha criado um novo Tribunal, até porque não podia fazê-lo, nem o disse, nem criou cargos de juízes de segundo grau, só se pode concluir, logicamente, que a lei criou apenas funções de auxilio não jurisdicional, ou seja, meramente administrativo, a ser feito por juizes convocados, para auxiliar os membros do Tribunal.

Também porque a locução verbal “auxiliar em segundo grau”, empregada na norma legal ordinária, não pode, jamais, ser confundida com substituir em segundo grau. Muito menos pode ser interpretada como exercer jurisdição em segundo grau. Mesmo porque exercer jurisdição em segundo grau é ato privativo de juiz de segundo grau, ou, excepcional e ocasionalmente, por substituto de juiz de segundo grau.

Ou seja, se se tiver como constitucional o art. 4º da Lei nº 9.788/99, a única conclusão a que se pode chegar é que a função de auxílio criada não pode, em nenhuma hipótese, ser confundida com a função jurisdicional, pois se assim fosse haveria monumental colidência com a norma constitucional do art. 93, III, e com as normas dos arts. 107 e 118 da LOMAN.

Além disso a lei 9.788/99, ao delegar, ao Conselho da Justiça Federal, o poder de, por meio de Resolução, regulamentar a convocação para o auxílio de juízes de primeiro grau em segundo grau, quis, induvidosamente, tratar de função puramente administrativa, já que se se referisse a função jurisdicional, não poderia transferir o poder normativo, por força da reserva legal absoluta dedicada à matéria.

Relembre-se o magistério de CELSO DE MELO, no já citado voto, quando afirma que o tema de substituição de juízes, ou, vale dizer, de investidura de jurisdição, é matéria reservada absolutamente à lei.

Aliás, é isso que determina o artigo 17, § 3º, da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, quando estabelece que “Os juízes de direito e os juízes substitutos têm sede, a jurisdição e a competência fixadas em lei”.

Conquanto tenha a Lei nº 9.788/99 cometido ao CJF estabelecer as disposições sobre os termos daquela convocação, resta ainda mais claro que as funções de auxilio em segundo grau, que ela criou, não têm qualquer relação com o exercício da jurisdição, mas se referem a atividades administrativas.

Até porque, ao criar função acessória de juiz auxiliar de segundo grau, ou em tribunal de segundo grau, não poderia, a toda evidência, estar criando função jurisdicional, eis que esta só pode viver jungida a um cargo de magistrado de segundo grau, ou, como faz a LOMAN no art. 118, em substituição ocasional, nos casos de vaga ou afastamento por mais de trinta dias.

De toda obviedade, pois se se imaginasse que para um mesmo cargo de desembargador, pudessem, simultaneamente, dois juizes, um titular e um auxiliar, exercer, contemporaneamente, a mesma função jurisdicional, estar-se-ia admitindo uma monstruosidade: um mesmo cargo de desembargador ocupado, ao mesmo tempo, por duas pessoas, um titular e um auxiliar. Seria uma forma estapafúrdia de criação de dois tribunais, um real, constitucional, legal, e um paralelo, travestido, eis que integrado por quem a ele não ascendeu segundo as normas constitucionais.

Diferentemente da lei complementar paulista, que criou o quadro de juizes substitutos, ou seja, em harmonia com a Carta e com a LOMAN, a Lei nº 9.788/99 não tratou de substituição, criando a função de juiz auxiliar e delegando ao Conselho da Justiça Federal – CJF, o poder de definir os termos das convocações. Mas é de todo óbvio que a função de auxiliar de desembargador, como amplamente demonstrado, não pode se confundir com a função jurisdicional.

IMPRESSÕES SOBRE AS DERROTAS DO PMDB-GO – II

2010-04-17T17:00:00.005-03:00

Se até a realização das eleições prévias, em março de 2006, o PMDB tinha acertado, a partir daí, o partido começou a errar, e o primeiro erro foi cometido por Maguito, quando insistiu com Frederico Jayme para se afastar do TCE, para disputar, na convenção de junho, a indicação para ser o candidato a vice-governador.

Não que Frederico não tivesse as credenciais para tanto, mas exatamente por ter vontade política e ser um político determinado, sua entrada no processo tornou-se um fator determinante do maior erro cometido, em seguida, que foi o de não celebrar coligação com o PT/PcdoB/PSB. Frederico aceitou o desafio e partiu para as bases, buscando apoio para compor a chapa majoritária. Com enorme apetite, lançou mão de um discurso proferido muitas vezes por Maguito, de que o vice teria que ser alguém de Anápolis, o que o fortalecia e dificultava, cada vez mais, uma coligação com o PT.

Com o ingresso de Frederico, Iris Rezende, que não via, com bons olhos, a sua candidatura, instigou Mauro Miranda a também postular a vaga. Marcelo Melo e Luiz Bittencourt também ensaiaram postular o cargo, mas não foram adiante. O jogo começou a embolar, o PMDB continuou a errar.

Maguito e eu, já escolhidos nas prévias, apoiávamos expressamente Frederico, sob o argumento, equivocado, de que Anápolis deveria ser contemplada na chapa, mas, no fundo, trabalhávamos pela coligação com o PT. Erro crasso dos dois. Ao mesmo tempo em que dizíamos querer a coligação, trabalhávamos, na prática, contra ela, pois fortalecíamos o candidato que mais se impunha, também como renovação e combatividade, perante as bases. Ao mesmo tempo Iris Rezende trabalhava, com unhas e dentes, para impedir a presença de Frederico na chapa. Mauro, seu “candidato” passou a trabalhar junto às lideranças do interior. O embate só dificultava a coligação, que era, no fundo, desejada pela maioria dos dirigentes municipais.

Aproximando-se a data da convenção, a confusão reinava nas hostes peemedebistas. Percebendo, então, o equívoco, mas já muito tarde, passei a defender, ostensivamente, a coligação, chocando-me com o projeto de Frederico, o que veio a custar-me, durante toda a campanha, a indiferença do inexpressivo PMDB de Anápolis, município onde recebi a pior votação.

Maguito, entretanto, manteve o comportamento dúbio. Nesse passo, as tratativas com o PT e com Barbosa Neto caminhavam com dificuldades postas também pelas divisões internas do PT, e pelo projeto pessoal de Barbosa.

Iris Rezende, nessa quadra, apóia a coligação com o PT, mas não com a determinação que poderia. Além disso, preferia Barbosa na vice, mas este não consegue se impor junto ao PT. Mauro mostra-se disposto a recuar, mas aposta no confronto e mantém as esperanças de vencer Frederico em votação na convenção. Bittencourt recua e Marcelo tenta, com Adib, melar o jogo. Mauro também ameaça ir à convenção, mas, só na última hora, quando então Maguito endurece, como não endurecera antes, em defesa da coligação.

Maguito fica dividido. Quer a coligação, mas teme um racha do partido. Quer agradar a todas as correntes, e acaba por descontentar todo mundo.

O PT não colabora, pois Rubens Otoni, não se sabe até hoje o real motivo, insiste em não querer ser o vice. Adib coloca seu projeto pessoal futuro acima de tudo, e trabalha contra a coligação e também contra Frederico. Qualquer das duas hipóteses lhe tiraria, pensa, a chance de ser candidato em 2010. Frederico trabalha com inteligência, quer a vice, mas não afronta Maguito publicamente. Iris Rezende, porém, veta Frederico, mas só nos bastidores. A indicação, precipitada, do nome de Valdi Camárcio, pelo PT, é o que os adversários da coligação mais queriam: um motivo para rejeitar a coligação.

Nas vésperas da Convenção de junho de 2006, os adversários da coligação, Adib à frente, emparedaram Maguito, inclusive com ameaças de apoio a candidatura de Demóstenes Torres, do então PFL.

Os defensores da coligação, dentre eles a maioria dos prefeitos, Naudiomar Elias, de Piracanjuba, Marcelo Coelho, de Goiatuba, Gilmar Alves, de Quirinópolis e eu, confiantes na firmeza de Maguito, não agimos com a mesma determinação dos adversários. Ficamos de certa forma omissos, acreditando que Maguito imporia sua vontade, o que não aconteceu. O certo é que Maguito capitulou.

Ai surgiu o nome de Onaide, que atendia ao requisito de ser de Anápolis, e não tinha o veto explícito de Iris Rezende, como tinha Frederico. A articulação partiu de Adib. Frederico foi obrigado a aceitar Onaide, de quem sempre tivera o apoio para sua pretensão. Não tinha como se opor, e, a contragosto, capitulou também. Iris Rezende lavou as mãos, aceitando o nome de Onaide, articulado por Adib, que acabou sendo o grande vitorioso na formação da chapa, pois vetou o nome do PT, viu Frederico excluído, tendo na chapa uma candidata à vice inexpressiva e frágil, incapaz de qualquer projeto político futuro. Mas foi, também, o maior derrotado no final do processo.

Aí começou a nascer a derrota do PMDB, a terceira, a segunda de Maguito.

Formada a chapa pura, o que se conseguiu depois foi apenas a coligação com o PDT/PSC/PTC/PRONA, assegurando um tempo melhor no programa eleitoral, mas bem menor do que seria possível se tivesse havido a coligação com o PT. Começaria, em seguida, a campanha propriamente dita. Com o seu início, o segundo grande erro.

SANÇÃO PENAL: FUNDAMENTO E NECESSIDADE

2010-04-15T16:24:00.004-03:00

Roberto Lyra ensinou que o "fundamento da pena, que não resulta de um conceito jurídico, foi conduzido para abstração filosófica" e que, tendo se formado diversas teorias são, todavia, classificáveis apenas "para fins didáticos".

Ninguém pode negar, contudo, que os estudiosos do direito penal sempre se preocuparam com o fundamento – a razão de ser – e a finalidade, o objetivo, da pena. Por quê punir alguém? Com qual objetivo? Para quê, com qual finalidade?

Essas são questões importantíssimas, com respostas até hoje não satisfatoriamente encontradas. Nenhum estudioso sério do direito penal poderia deixar de passar em brancas nuvens a necessidade de discutir as bases e os fundamentos da pena criminal. CLAUS ROXIN indagou: "com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no Estado prive liberdade algum dos seus membros ou intervenha de outro modo, conformando a sua vida?"

É indispensável conhecer o fundamento da pena criminal, mas bem mais verdadeira é a necessidade de que ela seja justificada, possa ser considerada justa, enquanto realização do interesse maior dos interesses da coletividade. Por isso, é preciso verificar a razão de ser da pena, e a justeza de sua existência concreta. Será isso possível?

Partindo da verificação da natureza fragmentária, subsidiária, limitada, do direito penal, vale dizer, de sua missão de proteger apenas os bens jurídicos mais importantes, e, tão somente, das lesões mais graves, o Estado só pode construir tipos de crimes que constituam comportamentos dessa natureza, e, ao fazê-lo, estará, certamente, buscando a prevenção generalizada dessas lesões ou ameaças. Este, portanto, é o primeiro fim da pena, o de prevenir as lesões mais graves dos bens jurídicos mais importantes. Esse fim está restringido desde a construção dos tipos, somente admissíveis quando for absolutamente necessário para a proteção dos bens jurídicos, quando os outros ramos do direito se mostrarem insuficientes ou incapazes de proporcionar a tutela.

Não sendo alcançado o primeiro objetivo da pena, o que ocorre quando o indivíduo comete o crime, a pena destina-se a prevenir a continuidade do sujeito na atividade agressiva dos bens jurídicos importantes, com a observação da sua responsabilidade individual, ou seja, da sua culpabilidade, que vai limitar a aplicação da resposta penal. Aqui se entremostra a prevenção especial.

Finalmente, só é possível compreender e justificar a pena, se ela tiver como objetivo a recuperação do agente do crime, o seu aperfeiçoamento, a aprendizagem dos valores ético-sociais cultivados pela sociedade a fim de, alcançando-os, poder voltar ao convívio social em liberdade. Esta finalidade ética é indispensável para justificar a pena, pois que sem ela a dignidade humana restaria inexoravelmente violada.

"Com efeito, a realidade social exige que a comunidade seja protegida de agressões do indivíduo, mas também que o indivíduo o seja de uma excessiva pressão por parte da sociedade. E o próprio delinqüente constitui, por um lado, uma pessoa débil e urgentemente carenciada de um tratamento terapêutico-social e, por outro lado, há que encará-lo de acordo com a concepção de homem livre e responsável, na medida em que um ordenamento jurídico que possua uma noção demasiado pequena do homem, acaba por dar origem à tutela e à falta de liberdade. Esta dupla polaridade entre indivíduo e coletividade, e também entre o fenômeno empírico e a idéia de homem, constitui o ponto de tensão de qualquer problemática social, que em cada caso também se representa na sua totalidade por uma fragmentação como aquela que o direito penal contém. Uma teoria da pena que não pretenda manter-se na abstração ou em propostas isoladas, mas que tenha como objetivo corresponder à realidade, tem de reconhecer estas antíteses inerentes a toda a existência social para, de acordo com o princípio dialético, poder superá-las numa fase superior; ou seja, tem de criar uma ordem que demonstre que, na realidade, um direito penal só pode fortalecer a consciência jurídica da generalidade no sentido da prevenção geral se, ao mesmo tempo, preservar a individualidade de quem a ele está sujeito; que o que a sociedade faz pelo delinqüente também é, afinal, o mais proveitoso para ela; e que só se pode ajudar o criminoso a superar a sua inidoneidade moral se, a par da consideração da sua debilidade e da sua necessidade de tratamento, não se perder de vista a imagem da personalidade responsável para a qual ele aponta.” (Claus Roxin, em Sentido e Limites da Pena Estatal, in PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL, Veja Universidade, Lisboa, pág 45).

A teoria da prevenção geral, que visa a prevenir a ocorrência de novos delitos, é chamada, modernamente, de teoria da prevenção negativa, exatamente para se distinguir da chamada teoria da prevenção geral positiva. A teoria abandona a função instrumental da pena, construindo, no lugar, a função simbólica. "Segundo esta teoria, a função da pena não se dirige nem aos infratores atuais nem aos potenciais. Ela se dirige sobretudo aos cidadãos fiéis à lei, aos que supostamente manifestam tendência ‘espontânea’ a respeitá-la. Em relação a estes, a previsão ou aplicação das penas não têm a função de prevenir delitos (prevenção negativa), senão a de reforçar a validade das normas (prevenção positiva): isto significa também restabelecer a ‘confiança institucional’ no ordenamento, quebrada pela percepção do desvio. Um dos principais representantes desta teoria define o fim da pena como o ‘exercitar os cidadãos para a validade da norma’, fórmula esta que não se encontra muito longe daquela proposta por Adenaes, que falava da ‘educação’ dos cidadãos de acordo com as leis." (BARATTA, Alessandro. Funções instrumentais e simbólicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem jurídico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 5, p. 21, jan./mar. 1994.)

Diante dos problemas derivados do aumento incontido da criminalidade grave, aos quais se acrescem os decorrentes da falência dos sistemas penitenciários, a teoria da prevenção positiva marcha para a construção de um direito penal simbólico, onde o legislador não apresentaria as soluções para modificar a realidade, mas apenas proposições destinadas a alterar a imagem da realidade, vale dizer, criar, junto às populações, a ilusão de que seus interesses, os seus bens, estão devidamente protegidos pelo ordenamento jurídico, pelo Estado. O poder político, uma vez mais, engana a opinião pública.

Estamos, presentemente, assistindo, não só nos Estados Unidos da América e na Europa, mas, também no Brasil, à presença desta tentativa de construir um direito penal simbólico, onde o legislador declara uma intenção, quando, na realidade, deseja exatamente outra: apenas a de ludibriar a comunidade, inculcando nela a idéia de confiança no Estado. Essas proposições devem ser vigorosamente combatidas. "O cuidado que se deve ter hoje em dia em relação ao sistema de justiça criminal do Estado de direito é ser coerente com seus próprios princípios ‘garantistas’: princípios de limitação da intervenção penal, de igualdade, de respeito ao direito das vítimas, dos imputados e dos condenados. Trata-se, mais que tudo, de aplicar e transformar o direito substancial (fundamental), processual e penitenciário em conformidade com aqueles princípios, por todo o tempo em que deva durar a luta por uma política ‘alternativa’ com relação à atual política penal." (BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 23-24.)

No Brasil, em vez de propostas derivadas desse direito penal simbólico, precisamos um direito penal de intervenção mínima. Descriminalizar mais fatos, despenalizar, limitar as penas privativas de liberdade apenas aos crimes cometidos com violência, construir outras modalidades de penas – restritivas de direitos, de prestação de serviços, dentre outras que a criatividade deve indicar – evitar, enfim, o encarceramento de delinqüentes de menor ou ínfima perigosidade, enfim, construir um direito penal essencialmente tutelar, fragmentário, voltado, exclusivamente, para a proteção dos bens jurídicos.

A sanção penal é indispensável, pois o crime vai continuar a existir – muito provavelmente jamais será extirpado da face da terra. Enquanto agressão grave ao bem jurídico muito importante, deverá ser, sempre, objeto de preocupação e da repressão do direito, e, infelizmente, a única saída é a resposta penal, vale dizer, uma sanção mais severa, mais drástica, que simples reparação civil.

A pena privativa de liberdade, atualmente a base de todos os sistemas punitivos conhecidos, todavia, está inexoravelmente falida.

A história da pena é a história da sua limitação, da sua modificação, sempre no sentido de minorar-lhe a gravidade, os efeitos, a crueldade e os modos de execução. A da pena de prisão, igualmente, é a história da sua modificação, também no sentido de sua humanização, de seu abrandamento. A dos sistemas penitenciários, do mesmo modo, é a história de sua humanização e, almejamos, será a de sua eliminação.

Inegável é que estamos no ocaso da pena de prisão. Esta falência não se deve apenas ao descaso com que o poder público encara o problema, o que, felizmente, faz com que toda a sociedade tome consciência da realidade e possa avançar na construção de alternativas democráticas. Mas principalmente à sua própria essência, desumana e violenta, e à impossibilidade de, com ela, alcançar qualquer objetivo ético em relação aos condenados.

Até porque, na prática de todos os países, as penas de prisão vêm sendo executadas com total desrespeito aos direitos mais comezinhos dos condenados. No Brasil a situação é gritantemente absurda. Os condenados são armazenados nos presídios e nas celas das cadeias públicas como nem se tratam os animais de estimação, nem os selvagens, em compartimentos fétidos, sem mínimas condições de higiene.

Vivemos um momento crucial na história do direito penal em todo o mundo. É tempo de mudar, de romper com o passado, de criar um novo sistema punitivo, em que a sanção penal seja a um só tempo severa, justa, democrática e recuperadora do condenado, para conferir proteção ao bem jurídico. Se a humanidade conseguiu chegar à lua, viajar pelo espaço sideral, buscando contato com outros planetas, conhecendo-os, explorando o universo, por que não será capaz de encontrar a solução para um problema terreno tão importante, e que não exige tantos recursos materiais?

IMPRESSÕES SOBRE AS DERROTAS DO PMDB-GO - I

2010-04-15T09:04:00.004-03:00

A principal causa das derrotas eleitorais do PMDB em 1998 e 2002 foi, sem dúvida, o processo autoritário de formação da chapa majoritária. Havia um desgaste natural, depois de 16 anos no poder, mas, em 98, todos sabem, a chapa foi composta por decisão exclusiva de Iris Rezende e Maguito Vilela. Iris Araújo foi imposta como suplente de Maguito e Romilton Moraes, de Jataí, como candidato a vice de Iris. Dois dos quatro principais lugares na chapa majoritária foram ocupados por pessoas da mesma casa e os outros dois, da mesma cidade. O resultado, todos conhecem. Ainda hoje o PMDB é tido como o partido da panela.

Em 2002, o PMDB repetiu a chapa de 94: Maguito governador, Iris Rezende e Mauro Miranda para o senado, e ainda colocaram Rui Rocha, um homem de bem, mas, então, desconhecido do eleitorado, como candidato a vice. Deu no que deu, Maguito obteve pouco mais de 30% dos votos, nem pro segundo turno foi, derrotados também os dois candidatos ao Senado.

As eleições prévias, previstas no estatuto partidário e que foram por mim propostas, mas não realizadas, em 2001, então, teriam sido o melhor caminho para democratizar o processo de escolha.

Aprovadas pela direção do partido para o pleito de 2006, delas participaram quase 3 mil dirigentes partidários de todas as cidades do estado. O processo mobilizou, durante mais de seis meses, a base partidária em todos os municípios, com amplo debate entre os concorrentes (Adib Elias e Maguito Vilela, Luiz Soyer e eu, apenas nos dois meses anteriores), culminando com um dos mais importantes atos políticos da história do partido, que foi o 19 de março, dia da realização da escolha.

A pré-candidatura de Iris Rezende, ensaiada por algum tempo, esbarrou em obstáculos de difícil transposição. O primeiro: a grande dificuldade que teria em renunciar ao mandato de prefeito de Goiânia, após o compromisso firmado em 2004, na campanha, de que iria cumpri-lo integralmente. O segundo: a boa performance de Maguito em todas as pesquisas de opinião, que lhe davam vitória no primeiro turno, com muita tranqüilidade.

Além disso, enquanto Iris Rezende administrava em Goiânia, Maguito e Adib percorriam os municípios discutindo com as bases, expondo-se e apresentando suas propostas, angariando, assim apoios para suas pré-candidaturas. Iris Rezende queria, mesmo, ser candidato ao Governo, mas não participou do processo, talvez por apostar num grande acordo, sem prévias, que exigiria o recuo de Adib ou de Maguito, ou de ambos. Mas, ainda que quisesse ter participado das prévias, teria enormes dificuldades de percorrer o interior e, ao mesmo tempo, governar a capital.

Adib e Maguito mantiveram suas pré-candidaturas e a Iris Rezende não restou senão recuar, para não ser derrotado nas prévias. Enquanto Iris Rezende tentou tecer acordo que colocava Adib na sua vice, tanto este quanto Maguito apostaram na vontade das bases, que acabou prevalecendo. Iris Rezende, então, foi sábio ao desistir da disputa. Adib, ingênuo, esperava vencer, mas não soube trabalhar com as bases, limitando-se a visitar todas as regiões, em encontros regionais nos quais destilava uma crítica velha ao próprio partido, em discursos de mais de uma hora de duração, ao estilo Fidel Castro. Seu projeto era o mais atrasado possível, prometendo lotear a máquina do estado entre os militantes do partido.

Maguito venceu, com mais de 70% dos votos, sem, no entanto, apresentar um discurso moderno. Sua vitória deveu-se principalmente à perspectiva de vitória, graças ao seu desempenho em todas as pesquisas eleitorais, por isso, pelo menos formalmente, manteve a unidade do partido.

A minha escolha para disputar a vaga do Senado significou o único momento de renovação. Desconhecido no Estado e até mesmo do próprio partido, sem nunca ter exercido qualquer mandato eletivo ou cargo público, um simples advogado, com um passado limpo e preparado, eu poderia ser o fato novo no processo. Soyer, político experiente, foi derrotado não por seus defeitos, mas pela vontade que a base partidária tinha de mostrar modernidade, renovação e democracia interna.

Até aí o PMDB vinha acertando. Talvez não devesse ter me escolhido candidato ao Senado, para permitir que essa vaga pudesse ser objeto de negociação numa coligação mais ampla. Todavia, é bom lembrar que Iris Araújo queria ser candidata ao Senado, mas enfrentava resistências enormes dentro do partido, daí a vaga ter sido levada à disputa nas prévias, a fim de que ela fosse afastada do processo, o que acabou acontecendo. Não fosse a pré-candidatura de Iris Araújo, e as prévias teriam sido apenas para a escolha do candidato ao governo.

Adib, novamente com uma ingenuidade espantosa, tentou sair das prévias consagrado vice de Maguito, mas esqueceu de combinar com a platéia. Fez um discurso como se fosse de “estadista”, e esperou, como Jânio Quadros, uma reação espontânea, que o proclamasse vice ali mesmo, no Oliveira’s Place. Seu discurso, após a proclamação da vitória de Maguito, foi no sentido de ser escolhido o candidato à vice, mas precisava ter articulado antes. Mais uma vez o PMDB acertou ao não escolher Adib, porque sua presença na chapa nada acrescentaria. A vice tinha que ser destinada a outro partido, ampliando a chapa.

Escolhido candidato, Maguito visitou Adib em Catalão, onde teve uma conversa reservada. Adib queria ser vice, mas Maguito não o convidou, mas apenas para ser Secretário da Saúde ou de qualquer pasta que escolhesse. Adib ficou magoado, mas engoliu em seco.

Preparou-se para detonar Maguito lá na frente.

DILMA E O EXÍLIO

2010-04-14T08:56:00.005-03:00

“O que sou nunca escondi, vantagem nunca contei.

Muita luta já perdi, muita esperança gastei.

Até medo já senti e não foi pouquinho não.

Mas fugir, nunca fugi, nunca abandonei meu chão.”

Cantiga Brava, de Geraldo Vandré.

Esses versos do grande compositor da resistência democrática, também perseguido nos anos de chumbo, estão impregnados na mente e no coração de quase todos que combateram a ditadura militar. Inegável que quando o poeta, ao afirmar que, apesar de ter sentido muito medo, nunca fugiu, nunca abandonou seu chão, estava dizendo que, diferentemente de muitos, permaneceu no Brasil e não foi para o exílio. É, sem dúvida um louvor ao heroísmo. Quem ficou e sofreu é o corajoso, quem foi embora é o covarde.

É verdade que houve quem deixasse o país por comodismo ou por covardia. Certo, também, que muitos foram obrigados a deixar o país simplesmente para não serem executados friamente pelos algozes da ditadura. Entre o final de 1974 e decorrer de 1975, por exemplo, quando as organizações que empunharam armas já estavam praticamente todas derrotadas, a repressão voltou-se contra o Partido Comunista Brasileiro, que não pegara em armas contra o regime. Nove membros do Comitê Central foram presos e executados no Brasil. O objetivo era eliminar toda a direção do PCB. Não houve outro caminho, senão o exílio para os demais dirigentes. Permaneceram no Brasil em liberdade apenas três membros do Comitê Central e o jornal Voz Operária passou a ser editado no exterior.

Quem ficou no Brasil, foi preso, torturado, maltratado e sobreviveu pode até julgar-se um verdadeiro herói. Não pode, todavia, insinuar que todos os que viveram no exílio são covardes ou não merecem o mesmo lugar na história.

Leonel Brizola, João Goulart e Miguel Arraes foram obrigados a deixar o país. Jango, mesmo no exílio, não escapou de uma morte até hoje misteriosa. Luiz Carlos Prestes permaneceu no Brasil até 1971, quando se anteviu que o massacre contra o Comitê Central viria, como acabou vindo, anos depois.

Covardes? Sem dúvida que não.

Dilma Roussef, num momento de empolgação e certamente querendo insinuar que José Serra seria um fujão, empregou praticamente as mesmas palavras de Geraldo Vandré, ao dizer “nunca abandonei o barco”.

Após inúmeras reprimendas e críticas, Dilma já procurou explicar suas afirmações, prestando homenagens aos ex-exilados, muitos dos quais seus companheiros de partido. Praticamente um pedido desculpas, sem empregar a expressão.

Teria sido apenas um escorregão, fruto da inexperiência política eleitoral, como afirmou Plínio de Arruda Sampaio, também ex-exilado e pré-candidato a Presidência, pelo PSOL?

Penso que, antes de tudo, aquela afirmação é fruto da arrogância de quem se imagina heroína.

PADRE PEDÓFILO É CASO PARA O DIREITO PENAL

2010-04-12T10:18:00.006-03:00

Joseph Ratzinger, então Cardeal que dirigia a Congregação para a Doutrina da Fé, manifestando-se sobre o pedido de expulsão do Padre Stephen Kiesle, acusado de pedofilia e cuja proposta de expulsão fora feita pela Arquidiocese de Oackland, EUA, dirigiu-se, por carta, em 1985, ao Bispo John Cummins, dizendo que os argumentos eram de “grave importância”, mas era preciso revisão cuidadosa e mais tempo, pedindo que ao padre fosse dispensado “tanto tratamento paterno quanto possível”. Acrescentou que a expulsão não poderia ser decidida sem se levar em conta “o bem da igreja universal” e a pouca idade do padre, que contava apenas 38 anos.

Isso tudo, porque, antes, em 1978, o tal padre fora sentenciado a 3 anos de liberdade vigiada, após se declarar culpado de conduta obscena, ao amarrar e molestar dois meninos na sacristia da igreja.

O padre só foi expulso do clero em 1987, e em 2003 foi detido e acusado de ter molestado 13 crianças nos anos 70. Declarou-se culpado em 2004, por molestar uma menina em 1995, e condenado a seis anos de prisão. Extraí estes dados da Folha de São Paulo, de 10 de abril de 2010 (http://www.folha.com.br/mu719044 #folhaonline)

A notícia põe por terra as defesas que a Igreja vinha fazendo do seu Chefe maior, cuja infalibilidade não convence nem o mais fanático dos católicos.

Quem deve à humanidade explicações, porém, é o Cardeal Ratzinger, e também a Santa Madre Igreja Católica, Apostólica, Romana. Devem explicações e respeito a todos os homens e mulheres, de todas as cores, raças, credos e condição social.

É preciso que a Igreja venha explicar a carta que, em 1962, o Cardeal Alfredo Ottaviani, então chefe da Sagrada Congregação do Santo Ofício, hoje Congregação para a Doutrina da Fé, encaminhou a todos os arcebispos e bispos do mundo, estabelecendo procedimentos a serem seguidos nos casos de comportamentos sexuais dos padres com os fiéis, de homossexualismo e zoofilia.

Necessário explicar, também, a carta que Ratzinger - a propósito das normas contidas no Código Canônico das Igrejas Orientais de 1990 e no Código de Direito Canônico de 1983, que substituiu o de 1917 -, sob o título “De delictis gravioribus”, encaminhou aos bispos da igreja em todo o mundo, informando que as orientações de 1962 permaneciam em vigor e que os delitos mais graves ficavam reservados ao único juízo da sua Congregação.

A regra então ditada foi a seguinte. Havendo notícia verossímil da existência de um delito reservado à Congregação, Ratzinger deveria ser comunicado em Roma, e, caso não avocasse o julgamento da causa, um tribunal diocesano local, composto exclusivamente de sacerdotes, deveria julgá-la.

Os Arcebispos e Bispos do mundo inteiro cumpriram integralmente as ordens de Ratzinger. Prova disso é que, em 2002, o Cardeal Bernard Law, demitido por ocultar que havia contemplado diversos padres pedófilos com várias paróquias da Arquidiocese de Boston, defendeu-se citando as duas cartas, a de Ottaviani e a de Ratzinger.

Veja-se, a propósito, o que diz o cânon 1395: "§ 1. O clérigo concubinário, exceto o caso mencionado no cân. 1394, e o clérigo que persiste no escândalo em outro pecado externo contra o sexto mandamento do Decálogo sejam punidos com suspensão. Se persiste o delito depois de advertências, podem-se acrescentar gradativamente outras penas, até a demissão do estado clerical. § 2. O clérigo que de outro modo tenha cometido delito contra o sexto mandamento do Decálogo, se o delito foi praticado com violência, ou com ameaças, ou publicamente, ou com menor abaixo de dezesseis anos, seja punido com justas penas, não excluída, se for o caso, a demissão do estado clerical.”

A pena máxima, do Direito Canônico, é, portanto, a demissão do estado clerical, e não há norma, nem notícia, de que, tomando conhecimento da prática de crime sexual contra menor, deve o Bispo ou Arcebispo dar ciência à justiça penal ou civil. Pena muito pequena, para crimes tão graves.

Na verdade, vigora no seio da Igreja, uma verdadeira lei do silêncio, própria das organizações mafiosas. O mais grave é que a Igreja sempre resistiu a submeter-se às leis do Estado laico, entendendo que a aplicação do Código Canônico dispensa a aplicação das leis do Estado. Contou, sempre, com a conivência dos legisladores locais, sempre receosos em comprar briga com instituição tão arraigada no seio do povo. As crianças indefesas, todavia, são as vítimas desse injustificável medo.

A divulgação de novos casos de pedofilia em vários países, que a todos tem causado enorme indignação, tem deixado o Vaticano na defensiva. A imprensa do mundo inteiro não tem poupado o Sumo Pontífice. As primeiras defesas emanadas do Vaticano caíram no ridículo. Foi bom. No seu site, hoje, foi divulgado um guia a ser seguido pelas dioceses nos casos de denúncias de pedofilia. Não há grandes mudanças, não há uma revolução, como se pode ver: http://www.vatican.va/resources/resources_guide-CDF-procedures_en.html.

Faltou, no novo guia, pelo menos uma pequena orientação clara e precisa para os bispos do mundo todo: comunicarem, sob pena de sanção, às autoridades da justiça penal, para que os fatos sejam apurados segundo as leis do país em que ocorrerem.

Quando os padres pedófilos começarem a ser investigados, processados e julgados segundo as leis penais e processuais penais do país em que cometerem crimes, toda a sociedade vai ganhar, inclusive a Igreja Católica.

IRIS, O PMDB E A ESCOLHA DO VICE

2010-04-10T09:32:00.004-03:00

Consumada a renúncia de Iris Rezende a quase três anos de mandato de Prefeito de Goiânia, com o objetivo de disputar o Governo do Estado em outubro próximo, o ex-Prefeito e a direção do PMDB, até então aparentemente falando a mesma língua, começaram a se desentender. Não precisou uma semana, para que viesse à tona o primeiro e importante ponto da discórdia: a escolha do candidato a vice-governador.

A direção estadual do partido, que se auto proclama “velha guarda”, defende que o Partido indique o candidato à vice, pondo na mesa o nome do seu Presidente, Adib Elias. De pronto veio a reação, encabeçada pelo Prefeito de Aparecida, Maguito Vilela e acompanhada pelo deputado Thiago Peixoto, que entendem que o vice deve ser indicado por um partido coligado. O PT, contemplado com a Prefeitura de Goiânia e que já declarara apoio à Iris, reagiu de forma absolutamente tranqüila, limitando-se a dizer que apenas deseja um lugar na chapa majoritária, não tendo, em nenhum momento, exigido que esse lugar seja o de vice.

O próprio Iris Rezende veio a público desestimular a discussão, dizendo que ele próprio decidirá, e que as vagas de vice e senador serão destinadas às composições com os partidos aliados.

O problema está posto e, qualquer que seja o desfecho, pode significar enormes prejuízos para a candidatura do PMDB.

A idéia de construir uma chapa majoritária ampla, contemplando todos os partidos, é, sem sombra de dúvidas, correta e pode significar enormes ganhos eleitorais. Não basta, todavia, distribuir um lugar para cada partido coligado. Numa coligação entre PMDB, PT, PSC, PCdoB e, quem sabe, PDT, sendo Iris o candidato ao governo, é óbvio que o vice só pode ser do PT, já que os demais partidos são de menor expressão e densidade eleitoral. Além disso, esses partidos não dispõem, em seus quadros, de nomes à altura de Iris Rezende. Com todo respeito que merecem, não dá para imaginar Euler Moraes, Fábio Tokarski ou Isaura Lemos como candidato a vice de Iris Rezende.

Por outro lado, não pode o PT indicar qualquer um de seus quadros para companheiro de chapa de Iris Rezende. Não é aconselhável, por exemplo, que o indicado seja o Deputado Pedro Wilson, administrador rejeitado pela população de Goiânia, exatamente naquela eleição que trouxe o velho cacique ao comando do município da Capital. Seria afronta à vontade popular colocar na mesma chapa Iris e Pedro Wilson, pois que este poderia, no futuro, vir substituir aquele. É que, não se pode esquecer, o que o povo determinou, quando chamado a escolher entre ambos, em 2004, foi exatamente o contrário. Colocá-los, hoje, assim numa chapa, é ofender a memória e a vontade do eleitor.

Ao PT, portanto, para demonstrar lealdade e compromisso com a chapa, só cabe indicar o Deputado Rubens Otoni, seu Presidente e principal liderança, para disputar o cargo de vice-governador. Qualquer outro nome do PT, por mais respeitável que seja, não acrescentará nada à chapa majoritária e passará a impressão de que o PT não acredita na vitória.

Conquanto já tenha o Deputado Rubens Otoni afirmado que seu projeto pessoal é, doravante, disputar mandato de deputado federal, passa a ter razão a chamada “velha guarda” do PMDB, isto é, nesse caso, a vaga de vice-governador deve ser indicada pelo próprio PMDB, reservando, aos demais partidos, vagas de Senador e de Suplentes.

Em outras palavras, se o vice não for o Rubens Otoni, melhor que seja, então, alguém do próprio PMDB, não se podendo ver, nessa decisão, qualquer arrogância.

A situação, nesse caso, é bem diferente da de 2006, quando a recusa a entregar a vice ao PT significou o seu afastamento da aliança. Hoje é diferente. O PT, não indicando Rubens Otoni, estará simplesmente abrindo mão desse direito, em favor do próprio PMDB, mas se manterá firme na coligação, indicando um candidato ao Senado. Também nenhum dos demais partidos, PSC, PCdoB e PDT, deixaria a coligação por não indicar o vice.

Resta, então, escolher o vice. Adib Elias já se colocou à disposição do partido. Thiago Peixoto poderia fazer o mesmo, mas vejo que, na Convenção de junho, Adib levaria nítida vantagem, pois é mais conhecido e exerce uma liderança forte e determinada dentro do partido.

Adib Elias é, hoje, a única liderança estadual que conhece o partido como a palma da sua mão. Iris, mesmo, já não conhece mais ninguém no interior. Quando estiver percorrendo o estado, em campanha, se não tiver Adib do lado, correrá o risco de perguntar por alguma liderança já falecida, pois há anos que não mantém contato com mais ninguém.

Apesar de tudo isso, é indisfarçável o desconforto de Iris com o nome e a postulação de Adib. Até ontem seu fiel escudeiro e aliado fidelíssimo, e que colocou o partido a seus pés, Adib, só por querer ser vice, passa a ser sua próxima vítima.

Iris tentará protelar a decisão para, só em junho, liquidar as pretensões de Adib. Não se deterá por nada desse mundo e talvez até chegue a ameaçar abandonar a candidatura, se sua vontade não vier a ser atendida. Foi assim em 2008, quando alijou o então vice-prefeito Valdivino de Oliveira, para colocar Paulo Garcia na chapa. Por mais que Valdivino tivesse sido, a vida inteira, seu fiel amigo e companheiro, naquela hora Iris só pensou no seu projeto pessoal. Não fará diferente agora. Vai fazer de tudo para jogar todo o partido contra o ex-prefeito de Catalão, invocando a derrota de Maguito em 2006.

O mais provável, mesmo, é que Iris conseguirá afastar Adib, para colocar um qualquer do PT como seu vice. Ao fazê-lo, todavia, correrá o sério risco de afastar, junto com Adib, pelo menos a empolgação de uma parcela considerável dos militantes do partido, que, desgostosos, não terão qualquer estímulo para arregaçar as mangas e lutar pela vitória. Outro tanto cruzará os braços.

Para quem vai enfrentar Marconi Perillo, isso não vai ser nada bom.

O BRASIL NÃO PRECISA DE DISTRITO FEDERAL

2010-04-09T08:12:00.002-03:00

A prisão preventiva do Governador do Distrito Federal, a renúncia do vice-governador, a possibilidade de intervenção no Distrito Federal, pedida pelo Ministério Público Federal, como conseqüência de investigações que apontam para práticas excessivas e generalizadas de diversos crimes no seio dos poderes executivo e legislativo do Distrito Federal, levam a um reflexão mais profunda sobre solução que atenda aos interesses do povo brasileiro.

Bastariam a prisão preventiva de um, o impeachment de outro, a intervenção federal no momento, ou daqui a um ou dois meses, e novas eleições em outubro, para que a Nação pudesse ter a certeza de que nada disso se repetiria? Se o problema estivesse só em Arruda e Paulo Octávio, a resposta seria positiva, mas a causa é outra e bem mais profunda. Está na própria existência do Distrito Federal, enquanto ente híbrido da federação brasileira, que não é estado nem município, porque é mais que estado e mais que município.

A forma federativa da República brasileira é sui generis. Enquanto todas as federações são formadas pela união de Estados federados, no Brasil construímos uma federação de Estados e Municípios, mais o Distrito Federal.

Dentre as características principais do federalismo estão (1) Lei Maior que o estabeleça como forma indissociável do Estado; (2) existência de duas esferas de governo, federal e estadual, ou três, como no Brasil, federal, estadual e municipal; (3) autonomia financeira (disposição de recursos próprios para custear seus gastos); (4) autonomia administrativa (capacidade de auto-organização dos serviços públicos); (5) autonomia política (eleição de seus governantes) - para os entes da federação.

Desse modo, os estados federados elaboram suas próprias Constituições, tem Poder Executivo, Legislativo e Judiciário. Duas outras premissas fundamentais: I – a repartição das competências entre os entes federados; II - todos os entes devem estar no mesmo plano hierárquico, devendo ser-lhes dado tratamento igualitário.

A Constituição deve definir para cada elemento a sua competência, sendo elas distintas entre si, não podendo um ente invadir a competência e o campo de ação do outro.

A Constituição Federal de 1988, todavia, ao erigir o Distrito Federal como ente federativo distinto dos demais, rompeu aquela premissa da igualdade, concedendo-lhe competência reservada aos Estados e aos Municípios (art. 32, § 1º). É mais que um Estado, pois pode criar tributos municipais (art. 147), e mais que um Município, pois cria tributos próprios dos estados.

Não foi só isso, a CF, no art. 21, mandou a União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública (inciso XIII), a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar (inciso XIV) do Distrito Federal, determinando-lhe prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio.

No âmbito da repartição das competências, a CF também reservou à União legislar sobre a organização judiciária e administrativa do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal.

Vê-se, assim, um ente federal anômalo, pois pode criar receitas que os Estados e os municípios não podem, e que ainda fica exonerado, como dádiva da União, da obrigação de manter o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública, as polícias e o corpo de bombeiro, além de receber dela assistência financeira para executar serviços públicos da educação e saúde.

A existência do Distrito Federal agride não só a igualdade que deve existir entre os entes federados, mas significa gritante violação do princípio da igualdade entre os cidadãos brasileiros. Os residentes no Distrito Federal são julgados por um Judiciário custeado com recursos da União, protegidos por policiais militares remunerados pela União, tem seus direitos defendidos por promotores e defensores públicos remunerados pela União, enquanto os residentes no resto do País, não tem igual direito. O Distrito Federal é, portanto, um ente da federação com mais direitos e menos obrigações. Arrecada mais tributos do que os outros, e tem menos obrigações que eles, pois não precisa arcar com os custos do Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, das polícias e corpo de bombeiros, além de receber assistência da União para custear as despesas com a saúde e a educação.

Como os estados, elege três senadores e deputados federais.

Com área territorial de 5.801,937 km², população de 2.606.885 habitantes, com densidade populacional de 424,22 habitantes por Km, PIB de R$ 99,9 bilhões e PIB per capita de R$40.696,00, com participação de 3,76% no PIB Nacional e PIB per capita de R$ 40,7 mil em primeiro do ranking entre os estados, eleitorado de 1.757.660 votantes e 29 regiões administrativas (aglomerados urbanos equivalentes a cidades), o Distrito Federal não pode, como os Estados, ser dividido em municípios, pelo que tem um poder executivo absolutamente centralizado nas mãos de um Governador eleito. Não tem constituição, mas uma lei orgânica.

Ao romper com o princípio da igualdade, que deve presidir o federalismo, criando um ente monstruoso, dotado de poderes maiores que os dos Estados membros, aos quais deveria se equiparar, a CF criou terreno fertilíssimo para a implantação dos maiores abusos administrativos, fomentando a corrupção e o autoritarismo que vem marcando a vida político-administrativa dos poderes executivo e legislativo do Distrito Federal.

Não poderia ser diferente. Nenhum governador ou prefeito no Brasil dispõe de tantos recursos quanto o governador do Distrito Federal. Nenhum governador arrecada todos os tributos de um Estado, todos os tributos dos municípios deste Estado, e ainda não precisa arcar com os custos com o Judiciário, Ministério Público, Polícias e corpo de bombeiros, saúde e educação. Nenhum governador está desobrigado de repassar parcelas do ICMS para os municípios.

Enfim, o Governador do Distrito Federal detém poderes que nenhum outro Chefe de Executivo tem, na federação brasileira. Nem o Presidente da República, pois que a União é obrigada a repartir tributos que arrecada, além de custear parte ponderável das despesas do Distrito Federal.

Por isso, não sem razão lembrar as palavras de Lorde Acton: “E, lembre-se, quando se tem uma concentração de poder em poucas mãos, freqüentemente homens com mentalidade de gangsters detêm o controle. A história provou isso. Todo o poder corrompe: o poder absoluto corrompe absolutamente”, em carta ao Bispo M.Creighton, 1887.

A solução não pode ser outra: extirpar, da União, o Distrito Federal. Não há qualquer óbice de natureza constitucional. A forma federativa é uma cláusula pétrea, mas a existência do Distrito Federal não o é. Extinto o Distrito Federal, permanece o Brasil como República Federativa formada pela união indissolúvel da União, Estados e Municípios.

Extinto o Distrito Federal, seu território voltará a pertencer ao Estado de Goiás, onde está encravado. Brasília continuará sendo a Capital do Brasil, município do Estado de Goiás, com autonomia financeira, administrativa e política. As demais cidades, com seus territórios, igualmente, serão municípios do Estado de Goiás, com todos os direitos e obrigações, como qualquer outro município brasileiro.

Desaparecerá o Poder Executivo do Distrito Federal e mais: o Tribunal de Justiça, o Tribunal de Contas, o Ministério Público, a Defensoria Pública, os três senadores, a representação na Câmara dos Deputados, a Câmara Legislativa Distrital, enfim, todos os órgãos equivalentes aos estaduais, desaparecendo, ainda, essa enorme concentração de poder.

Extinto o Distrito Federal, ficará restaurada a igualdade entre todos os brasileiros.

SOBRE ATOS LIBIDINOSOS E ESTUPROS

2010-04-08T08:15:00.005-03:00

Os tipos penais dos artigos 213 e 217-A do Código Penal, que definem o estupro e o estupro de vulnerável, contém, dentre seus elementos, a conjunção carnal e o ato libidinoso. O que é conjunção carnal? O que é ato libidinoso?

Conjunção carnal é o coito vagínico, a introdução do pênis na vagina da mulher. É a intromissão do órgão genital masculino no interior da cavidade vaginal, ou seja, no órgão genital feminino.

É também chamada de cópula vagínica ou cópula vaginal. Outras denominações, como ato sexual “normal”, relação sexual “normal” entre homem e mulher, traduzem, evidentemente, um forte conteúdo de padronização da sexualidade como se todos os demais atos inerentes à sexualidade humana devessem ser considerados anormais, o que não se harmoniza com a compreensão da sexualidade como atributo da pessoa, não enquadrável em parâmetros de moralidade pública.

Libido é o desejo sexual. Ato libidinoso é todo ato de satisfação da libido, isto é, de satisfação do desejo ou apetite sexual da pessoa. São atos libidinosos mais comuns a conjunção carnal, o coito anal, a prática de sexo oral, a masturbação e o beijo lascivo.

Não só estes, mas todo e qualquer ato humano realizado com o fim de satisfazer ao desejo sexual, realizado isoladamente ou em relação à outra pessoa. Apalpar ou abraçar, lamber ou simplesmente tocar partes do corpo humano podem ser atos libidinosos. Também desnudar ou despir alguém. Realizar aquelas ações com objetos que imitem ou não o corpo ou partes do corpo humano, igualmente, pode constituir ato libidinoso.

É que o ato é libidinoso objetiva e subjetivamente, revelando-se externamente e também no interior da psique humana. Na grande parte dos atos libidinosos a satisfação da libido ressalta de modo claro e induvidoso já na exteriorização de sua própria materialidade, dispensando-se qualquer investigação sobre esse elemento subjetivo, que emerge limpidamente da própria ação realizada, a qual envolve, quase sempre, o contato com órgãos genitais ou partes íntimas do corpo humano.

Noutros casos, entretanto, é preciso perguntar sobre a intenção do agente. Um simples beliscão na barriga de uma jovem pode ter sido dado com intuito de brincadeira ou com libidinosidade.

Toda pessoa é livre para buscar a satisfação de sua libido do modo como bem entender, desde que o faça respeitando a liberdade das outras pessoas. Assim, o homem e a mulher são livres para buscar o prazer sexual utilizando qualquer recurso, sozinhos, a dois ou a três, não importa, através de beijos voluptuosos, do contato corporal, com a língua, mãos, pés etc., em conjunto com outra pessoa ou até mesmo com objetos, desde que sem ultrapassar os limites impostos pela norma penal incriminadora.

Não há, no interior do tipo penal, qualquer elemento de natureza moral ou de ofensa ao pudor coletivo, mas pura e simplesmente a consideração da violação da liberdade individual voltada para a sexualidade.

De conseqüência não se irá valorar o ato libidinoso levando em conta qualquer elemento normativo que se sustente em conceitos como os de moral, pudor, consciência coletiva, recatamento, pureza etc. Basta que seja libidinoso, independentemente de ser ou não contrário aos bons costumes ou agressivo de qualquer sentimento moral.

A conjunção carnal e o ato libidinoso proibidos são aqueles obtidos pelo agente com o emprego de violência ou de grave ameaça, ou com pessoa vulnerável. A ameaça há de ser grave, com idoneidade para intimidar, sujeitando a vítima, não bastando, por isso, a promessa de causar qualquer mal. Este deve ser intenso e forte, podendo ser lícito ou ilícito, porque a lei não exigiu que fosse injusto, contentando-se com que seja grave.

Se o agente precisa empregar força, física ou moral, é, obviamente, porque a vítima não consente na conjunção carnal ou no ato libidinoso, por não ser de sua vontade, porque não é esse seu desejo. Daí que seu dissenso é indispensável para a realização do tipo.

A oposição da pessoa ao ato sexual não precisa ser justificada, nem motivada. Basta que ela não o queira. Seja porque não o quer com a pessoa do agente, seja porque não quer naquele momento ou nas condições propostas ou sugeridas. Simplesmente porque não quer, porque está em sua liberdade querer ou não, qualquer que seja a razão.

A pessoa não está obrigada à conjunção carnal ou ao ato libidinoso nem quando o agente é seu próprio cônjuge ou companheiro(a), convivente ou parceiro(a). As relações sexuais entre marido e mulher, companheiros em união estável, concubinos, namorados, inclusive os do mesmo sexo, ou noivos, serão sempre, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, consentidas por ambos.

Se é um direito do outro não é, entretanto, absoluto e, por isso, não pode ser exercido como imposição, mas como fruto do acordo de vontades. Nenhuma condição especial ou característica própria de qualquer homem tem a força para criar, para ele, o direito de impor sua vontade sexual sobre a da mulher. Nem sobre outro homem. Nem daquela sobre aquele.

Nem a prostituta está obrigada ao ato sexual com o cliente que, na casa de prostituição, deseja realizá-lo. A liberdade da vítima sobrepõe-se a qualquer outro interesse, ainda quando ela tenha se colocado habitualmente na posição de quem oferece o corpo como mercadoria, disponibilizando-o, mediante pagamento, para quem quiser usá-lo para satisfazer seus desejos sexuais. É que também a prostituta tem a plena liberdade de exercer sua sexualidade apenas quando o desejar.

O ato libidinoso praticado ou permitido pela vítima poderá ser realizado com o próprio agente ou com terceira pessoa.

O simples fato de a vítima encontrar-se, voluntariamente, na companhia do agente em ambientes adequados para a realização do ato sexual, como hotéis ou motéis, para onde se locomoveu espontaneamente, não é suficiente para o reconhecimento de seu consentimento. Não é porque aceitou o convite para ir ao motel que está obrigada a, ali, manter relações sexuais com o namorado ou acompanhante, porque, até mesmo quando o desejava inicialmente, pode a pessoa, por qualquer razão, geralmente inaceitável para o agente, modificar sua atitude interna, inclusive quando pretende, simplesmente por mero capricho, protelar a realização do encontro sexual. Nenhuma concessão pode ser feita, quando se tratar da liberdade individual.

A aplicação de um único e rápido beijo na boca ou a apalpação ligeira de parte íntima do corpo da vítima, por isso, não constitui, por si só, o delito. Não se pode ver, nessas ações do agente, a violência a que se refere o tipo, ainda que se possa reconhecer a libidinosidade do ato a que a vítima é submetida. Se, entretanto, o beijo e a apalpação são duradouros, reiterados, agressivos, opondo-se a vítima, efetiva e sinceramente, à sua continuidade, caracterizado estará o estupro.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL

2010-04-06T08:38:00.016-03:00

A lei 12.015, de 7.08.2009 acrescentou, ao Código Penal, o art. 217-A, contendo o tipo penal de estupro de vulnerável, assim definido: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. A pena cominada é reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. O § 1° estabelece: “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência."

A nova lei, atendendo antiga reivindicação da Doutrina, baniu do ordenamento jurídico-penal a presunção da violência contida no revogado art. 224 do Código Penal, e construiu, para proteger determinadas pessoas, o novo tipo penal, definindo, assim, a conduta proibida, pelo que ninguém mais será punido pelo que não fez, mas só quando realizar o comportamento proibido expressamente pela norma penal incriminadora.

O estupro de vulnerável não é, como pensam alguns, uma espécie do crime de estupro, definido no art. 213, porquanto não contém o elemento “constranger” daquele tipo. Um crime só é espécie de outro, quando contiver todos os mesmos elementos do outro e mais um ou alguns, ditos especializantes.

Não é o caso do estupro de vulnerável, que é um tipo absolutamente novo e não derivado de nenhum outro. Há em comum com o estupro do art. 213, além do nome, os elementos conjunção carnal ou outro ato libidinoso. A estrutura típica, todavia, é absolutamente diferente. Naquele exige-se constrangimento, neste não há qualquer referência a constrangimento, que pode, contudo, ocorrer. O bem jurídico protegido é a própria pessoa vítima da ação incriminada, o menor e o incapaz de discernir ou de resistir, que, por não deter a capacidade de exercer livremente a sua sexualidade, merece especial proteção do Direito Penal. É o chamado pela lei de vulnerável.

A sexualidade é um dos mais importantes atributos do ser humano, que só pode ser exercida segundo a livre vontade da pessoa, qualquer pessoa. Se a pessoa não pode exercer sua vontade, por não entender ou por não ter meios para resistir, deve ser protegida.

Essa pessoa recebe, no art. 217-A, a proteção contra as ações que se voltam para a prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.

Sujeito ativo é quem pratica o ato sexual, conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Sujeito passivo é o homem ou a mulher, menor de 14 anos e, de qualquer idade, incapaz de discernir ou resistir.

Das novas normas é preciso extrair o conceito de “vulnerável”. Tema importantíssimo, reclama debate claro e preciso.

A princípio poder-se-ia imaginar que vulnerável é a pessoa menor de 14 anos e também aquela que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Ou seja, teríamos aí um conceito absolutamente claro e que não mereceria qualquer comentário, diante da aparente clareza da norma.

Trago, todavia, uma primeira indagação: seria a vontade da norma proibir, sob ameaça de sanção penal, a prática de todo e qualquer ato libidinoso com todo e qualquer menor de 14 anos?

Se se entender que sim, forçoso é concluir que haverá crime toda vez que a moça ou o rapaz de 13 anos e 11 meses estiver beijando a boca do seu namorado ou da sua namorada. Se um deles for maior de 18 anos, terá cometido o crime deste artigo 217-A, vale dizer, um crime hediondo punido com pena de reclusão de 8 a 15 anos.

Do mesmo modo, haverá crime mesmo quando o menor de 14 anos que esteja namorando, com o consentimento dos seus pais, praticar atos libidinosos, ainda que não a conjunção carnal, coito anal ou sexo oral, mas outros atos com nítido conteúdo libidinoso, como carícias, com nítido conteúdo lidibinoso, por exemplo.

Conquanto a mesma Lei n° 12.015, de 7.08.2009, ao dar nova redação ao artigo 225, tenha estabelecido que a ação penal por crime contra vulnerável seja pública incondicionada, nem mesmo os pais poderiam permitir que seus filhos menores de 14 anos namorassem e beijassem a boca do namorado ou da namorada. Um contra-senso, sem dúvida.

Por outro lado, não se pode ignorar que há, no mundo moderno, jovens com menos de 14 anos com pleno desenvolvimento físico e psíquico, capazes plenamente de discernir sobre os atos da sexualidade, e, igualmente, perfeitamente aptos a exercê-la com plena liberdade, que, por essa razão, não podem ser proibidos de ter vontade.

É evidente que nenhuma lei pode impedir alguém com capacidade plena de exercer livremente a sua sexualidade. O que a lei deve é proteger o menor que não esteja apto a exercer a sexualidade livremente.

Por essa razão, é preciso interpretar a norma do caput do art. 217-A em harmonia com a norma contida no seu § 1° e daí extrair o conceito de vulnerável.

A vulnerabilidade está contida nas exigências de “discernimento para a prática de ato libidinoso” e “possibilidade de resistir”, ou seja, só é vulnerável, e por isso, alcançado pela proteção da norma, a pessoa que não tem discernimento ou não pode resistir, isto é, quem não pode ter vontade livre. Quem não sabe discernir, isto é, quem não tem capacidade de entendimento e não pode escolher entre fazer ou não fazer. E quem, mesmo tendo capacidade de entendimento, não pode, por qualquer razão, resistir e não tem liberdade de agir. Por isso está na situação de vulnerabilidade.

Quem, de outro modo, tem plena capacidade de entendimento, sabendo discernir entre praticar ou não o ato libidinoso, e não esteja, por qualquer razão, impedido de resistir, não precisa da proteção penal e pode exercer livremente a sua sexualidade. Não pode ser vítima de crime algum, se pratica o ato libidinoso.

Vulnerável, portanto, é a pessoa menor de 14 anos que não tem o necessário discernimento para a prática do ato libidinoso ou que não pode oferecer resistência e também a pessoa, de qualquer idade, que, portadora de enfermidade ou deficiência mental, não tem aquele discernimento, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Não será, portanto, todo e qualquer menor de 14 anos que será considerado vulnerável, mas apenas aquele que não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Por outro lado, a enfermidade ou a deficiência mental deve ser daquelas que implicam na perda da capacidade de entendimento, de discernimento. Não será, por isso, todo e qualquer portador de enfermidade mental ou de deficiência mental que será considerado vulnerável. A enfermidade ou a deficiência devem ser a causa da incapacidade de discernir, devidamente demonstrada por perícia, na qual os expertos afirmarão a ausência do necessário discernimento para a prática do ato libidinoso.

Igualmente deve ser aferida, com prova técnica, a outra causa que determine a impossibilidade da vítima oferecer resistência.

Essa é a única interpretação harmônica com os princípios maiores que inspiram a construção do Direito Penal, como o da lesividade e o da dignidade da pessoa humana.

NÃO EXISTEM CRIMES CONTRA OS COSTUMES

2010-04-05T08:40:00.006-03:00

A Lei n° 12.015, de 7 de agosto de 2009, trouxe importantes modificações no Título VI da Parte Especial do Código Penal. A primeira delas foi a nova denominação do Título, antes chamado “Crimes contra os Costumes”, que agora passou a ser “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”

NELSON HUNGRIA dizia acerca da antiga denominação: “o vocábulo ‘costumes’ é aí empregado para significar (sentido restritivo) os hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais. O que a lei penal se propõe tutelar, in subjecta materia, é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais”.

Nas palavras do grande comentarista do Código Penal de 1940 ecoava, sem meias palavras, o pensamento dominante ao tempo da construção do estatuto repressivo acerca da sexualidade humana: sua subordinação à conveniência e à disciplina que a sociedade impunha, segundo determinadas regras de natureza ética e moral.

Naquele tempo buscava-se enquadrar a sexualidade em esquemas de comportamento moral quase sempre ditados por pensamento autoritário nascido de ideário construído nas esferas da direção de uma das mais importantes corporações ocidentais, ainda imbuída da penosa tarefa de banir, de seu próprio seio, a devassidão e a corrupção sexual que, nos séculos anteriores, estiveram vivas em suas próprias entranhas.

Tratava-se de impor a todos um padrão de comportamento sexual respeitoso, moralista, recatado, puro, comedido, limitado, a partir do qual foram erigidos os hábitos aceitos, com a rejeição social de todo o comportamento que fugisse da artificial normalidade construída. Não bastasse o regramento social, buscou-se também no Direito Penal sua mão forte.

A sexualidade humana, porém, não pode ser estancada em padrões de moralidade pública ou reduzida na vala estreita de parâmetros de bons costumes. É, sim, bem jurídico importante, mas, sobretudo, é atributo do ser humano, irredutível, indominável, irreprimível, indeterminável, a não ser pela própria liberdade individual que, só ela, pode dirigi-lo.

O Direito, por isso, deve assegurar, a toda pessoa, o direito de expressar livremente sua sexualidade, qualquer que seja sua orientação. Para isso deve impedir que a sexualidade seja exercida sob ação de qualquer espécie de violência, moral ou física. É aceitável e, também, necessário, ainda, que o ordenamento jurídico-penal volte sua atenção para reprimir sua exploração comercial, o que, igualmente, embora de modo menos acintoso, viola sua liberdade.

É óbvio também que deve o Direito proteger as crianças e os adolescentes que ainda não estejam preparados, física e psicologicamente, para exercer em toda a plenitude a sexualidade livre. Nada, porém, além disso.

O legislador de 2009, atento a essas e outras críticas, abandonou a fórmula ultrapassada, abraçando a denominação Dignidade Sexual, como bem jurídico protegido. Há quem diga que o fim da lei deveria ser proteger tão-somente a liberdade sexual, mas, penso eu, a sexualidade com liberdade, sem qualquer abuso ou exploração, é a sexualidade compatível com a dignidade da pessoa humana. A dignidade inclui a liberdade, e por isso que a nova denominação expressa melhor o fim da proteção penal.

O novo Título VI da Parte Especial do Código Penal brasileiro está dividido em seis capítulos, a saber. No novo Capítulo I – Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual – Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual, estão agrupados somente três tipos penais – o estupro, a violação sexual mediante fraude e o assédio sexual. A nova figura típica do estupro englobou, no art. 213, as duas figuras antigas, do estupro e do atentado violento ao pudor, revogado o artigo 214. Igual medida adotou o legislador ao criar, no art. 215, o tipo de violação sexual mediante fraude, que englobou as duas figuras anteriores, de posse sexual e atentado ao pudor mediante fraude. Revogado, por isso, o art. 216. O tipo do assédio sexual não foi modificado, mas a nova lei lhe acresceu uma causa de aumento de pena.

No Capítulo II – Dos Crimes Sexuais Contra Vulnerável, a proteção penal é conferida ao vulnerável, de qualquer idade e menor de 14 anos que não tem discernimento ou que não pode oferecer resistência, com a tipificação dos delitos de estupro de vulnerável, corrupção de menores, mediação para vulnerável menor de 14 anos servir a lascívia de outrem, satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.

As normas do Capítulo III, que tratavam do rapto, violento ou fraudulento e consensual, já tinham sido revogadas bem antes, pela Lei n° 11.106, de 28 de março de 2005. O Capítulo IV contém normas sobre a ação penal, e sobre causas de aumento de pena, relativas apenas aos Capítulos I e II.

No Capítulo V, agora denominado Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoa Para Fim de Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual -, estão os tipos de mediação para servir a lascívia de outrem, favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, casa de prostituição, rufianismo, tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual e tráfico interno de pessoas para fim de exploração sexual.

Por último, o Capítulo VI, mantido como dantes, cuida, sob o nomem iuris genérico Do Ultraje Público ao Pudor, dos tipos penais de ato obsceno e de escrito ou objeto obsceno, os quais não sofreram qualquer alteração. O Capítulo VII contém, sob a denominação Disposições Gerais, normas aplicáveis a todos os crimes, duas causas de aumento de pena, e uma norma sobre o segredo de justiça, nos processos que apurarem os crimes do Título VI.

A Lei nº 12.015, de 7.8.2009 teve o grande mérito de eliminar do ordenamento jurídico a inconstitucional presunção da violência, revogando, expressamente, a norma do art. 224 do Código Penal.

Com essa reforma, pode-se afirmar que há um novo Direito Penal relativo à sexualidade. A reforma significou importante avanço, embora ainda conserve alguns equívocos.

Comentários, v. VIII, p. 103-104.

A VINGANÇA DE MEIRELLES E O FUTURO DE IRIS

2010-04-03T08:43:00.005-03:00

Quando decidiu filiar-se ao PMDB, em setembro passado, é óbvio que Henrique Meirelles conversou com Iris Rezende acerca do espaço que teria no partido. No ato da filiação, Iris afirmou que escancarava o partido para Meirelles, que poderia escolher o cargo que quisesse disputar. Muitas vezes repetiu o compromisso.

Quando, no início do ano, após intensa pressão de Iris para que ele se decidisse logo, Meirelles, ao liberar o PMDB, afirmou, também com todas as letras, que a palavra que lhe fora empenhada era a de que esperariam a sua decisão até a data limite, ou seja, o dia 30 de março. Esses fatos, públicos e notórios, levam às seguintes indagações.

Em setembro, quando convidou e recebeu Meirelles no PMDB, escancarando o partido para que ele escolhesse o que quisesse, Iris estava sendo sincero, pois, de fato, não queria ser candidato a governador? Ou quis apenas seduzir e tirar Meirelles do PP, eliminando, assim, um fortíssimo concorrente ao Governo?

Tendo se comprometido a esperar Meirelles até 30 de março – como este declarou à imprensa – e rompido a palavra, ao pressioná-lo no mês de fevereiro, Iris queria que Meirelles aceitasse, imediatamente, a candidatura? Ou esperava que Meirelles, mantendo a frieza, não lhe desse ouvidos, para decidir como antes combinado?

Assim que Meirelles liberou o PMDB, Iris, diferentemente do que todos imaginavam, não assumiu, de plano, a sua candidatura, tendo, ao contrário, dias depois, revelado a dúvida que lhe assaltara durante a madrugada, quando se pôs de joelhos perante Deus.

Iniciou-se, aí, um forte movimento interno no PMDB, para convencer Iris a ser candidato. Deputados estaduais e candidatos a deputados, apavorados, passaram a fazer romaria em busca da decisão de Iris. Dizendo que não conseguira formar uma ampla frente, Iris acenava para a desistência, mas, simultaneamente, despachava emissários em busca de apoios, junto ao PP e até mesmo ao DEM.

De Alcides teria obtido o compromisso de apoio num eventual segundo turno, bem assim o pacto de não agressão no primeiro. Do DEM nada colheu. Viu, ao mesmo tempo, nascer a candidatura de Vanderlan, que veio, também, renunciar a um mandato de Prefeito Municipal. Ali perdia também o apoio do PR.

Enquanto se dizia ainda indeciso, Iris costurava, tentando ampliar sua futura chapa, restrita, até então, e até agora, ao PMDB e ao PT, mais alguns partidos nanicos. Meirelles foi novamente procurado, desta feita para aceitar uma candidatura ao Senado, que daria credibilidade, nas palavras de Adib Elias, à chapa de Iris.

O tempo correndo e nenhuma novidade acontecia. Iris, acuado, via-se na iminência de ser chamado, no futuro próximo, o “coveiro” do PMDB, depois que Bittencourt colocou o dedo na ferida, ao sentenciar o que todos já sabiam: o PMDB é refém de Iris.

É possível que Alcides tenha firmado, mesmo, o pacto secreto com Iris, comprometendo-se a coligar-se já no primeiro turno, indicando Braga para vice. A desincompatibilização do ex-Secretário da Fazenda sinaliza nessa direção. Mas, Iris precisava algo mais, uma força além. Precisava de Meirelles compondo sua chapa majoritária. Emissários despachados, o Presidente do Banco Central, uma vez mais, cozinhava o galo, deixando, todavia, uma esperança.

Na véspera da renúncia, já anunciada, Iris confirmou ao jornalista Bruno Rocha Lima, de O Popular, que ligara para Meirelles, insistindo para que ele aceitasse a candidatura ao Senado, tendo dito que teve certeza de que o sensibilizara, garantindo que ele aceitaria o lugar na chapa majoritária.

Convencido de que, com Meirelles disputando o Senado, sua chapa seria mais forte, e confiando na promessa de Alcides de que o apoio viria já no primeiro turno, Iris assinou a renúncia ao mandato de quase três anos. Devolveu a prefeitura, que o povo lhe confiou em 2004 e em 2008, ao mesmo PT que o povo rejeitara naquele pleito. Devolveu-a, cinco anos e três meses depois, sem resolver, como prometera fazer em seis meses, os problemas do transporte coletivo e do trânsito. Renunciou no mesmo dia em que Goiânia registrou o maior congestionamento de sua história.

Iris renunciou e aguardou, ansioso e confiante, que Meirelles fizesse o mesmo. Com Meirelles disputando o Senado, Lula estaria no seu palanque, e Alcides e o PP viriam até junho, até por gravidade, e sua chapa seria a mais forte. A vitória estaria se desenhando no horizonte.

Meirelles pediu mais 24 horas, e depois que aqui tudo estava sacramentado, Iris na planície, comunicou sua permanência na Presidência do Banco Central. Ficou no Planalto.

Ao Iris agora resta esperar que Alcides traia Vanderlan e venha indicar Braga como seu vice.

Como isso não tem qualquer chance de acontecer, a chapa de Iris já pode ser vislumbrada: Valdi Camárcio será o vice. Para o Senado: Mauro Miranda e Dona Iris. Suplentes: Lázaro Barbosa, Luiz Soyer, Genésio de Barros e Chiquinho de Castro.