Aborto é a interrupção da gravidez com a morte do ser humano em formação. A gravidez, que começa com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, é o processo de formação do ser humano, que termina com o início do parto. A gravidez pode ser interrompida antes de chegar a termo naturalmente ou por provocação cirúrgica sem que ocorra a morte do ser humano em formação – parto cesariano. Quando a gravidez é interrompida, disso resultando a morte do feto, há aborto ou abortamento.
O aborto pode ser natural, acidental ou provocado por ação humana. O aborto natural ou espontâneo é aquele ditado pelo próprio organismo da gestante, pelas mais diversas causas. É a própria natureza atuando no sentido de não permitir a conclusão do processo gravídico, o que às vezes acontece sem que a gestante o perceba, mormente nas primeiras semanas.
Aborto acidental ocorre em razão de uma causa externa, por exemplo: um traumatismo decorrente de uma queda, a ingestão de uma substância inadequada, mas cujo poder destrutivo era desconhecido. Enfim, por qualquer ação externa não dominada pela vontade de provocar o aborto.
Aborto provocado é aquele causado por condutas humanas dirigidas à interrupção da gravidez, com o fim de impedir o desenvolvimento e nascimento do ser humano em formação. Pode ser crime ou não.
As normas penais que incriminam o aborto, contidas nos arts. 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, têm como finalidade proteger a vida humana intra-uterina, uma vez que a vida extra-uterina é protegida pelas normas dos arts. 121, 122 e 123.
A vida independente começa com o início do parto, que é, obviamente, o termo final da vida endo-uterina. Assim, é necessário determinar o momento em que se inicia a vida intra-uterina. Ou seja, quando começa a vida humana protegida pelo Direito.
A lei não define quando começa a vida dependente. Cabe à doutrina fazê-lo. São quatro as principais teorias que procuram explicar o começo da vida.
Uma teoria afirma que a vida começa no momento da fecundação, quando do óvulo e do espermatozóide se forma o zigoto, que tem potencialidade própria e autonomia genética.
Para outros é do momento da nidificação ou nidação do ovo ou zigoto na mucosa uterina, que se completa no décimo-quarto dia após a fecundação, quando se pode identificar a presença do ser vivo.
Uma terceira teoria afirma que só a partir do momento em que se pode detectar atividade cerebral, com o surgimento de tecidos nervosos e com eletro encefalograma positivo, é que há vida protegida constitucionalmente. Isso vai acontecer por volta de duas ou três semanas após a nidificação.
Por fim, defendem outros que só se pode considerar o ser merecedor da tutela penal quando ele demonstrar capacidade de viver fora do útero.
Qual teoria é a correta? ALBERTO SILVA FRANCO, citando JUAN RAMON LACADENA, dá a resposta para tão intrincado problema:
“Apesar do amplo espectro de respostas, tudo parece indicar que a posição mais aderente à realidade biológica é aquela em que se estabelece o conceito de vida humana no momento exato em que o ser humano se individualiza. E quando isto ocorre? ‘A individualização de um novo ser requer que se dêem duas propriedades: a unicidade – qualidade de ser único – e a unidade – realidade positiva que se distingue de toda outra; quer dizer ser um só’. A unicidade pode ser rompida pelos gêmeos monozigóticos, que se formam pela divisão de um embrião e a unidade pode ser contrariada biologicamente pela existência comprovada de quimeras humanas, isto é, de ‘pessoas que realmente estão constituídas pela fusão de dois zigotos ou embriões distintos’. ‘Ambas as situações, o gemelismo monozigótico e as quimeras contradizem a necessária unidade e unicidade – e portanto a herança genética – que são exigências para poder-se afirmar, sem fissuras, a individualidade do ser humano. Mas, por assim dizer, por quanto tempo persiste esta incerteza genética? A resposta parece encontrar-se no fato de que um embrião não pode deixar de ser o que é a partir do décimo quarto dia da fecundação, quando aparece o primeiro tecido nervoso com a crista neural e coincidindo com o final da implantação. Daí resulta ser fundado admitir-se que durante os primeiros catorze dias de desenvolvimento – fase pré-nidificatória ou pré-implantatória – o embrião não está individualizado, pois segundo expressão de um biólogo, ‘não sabemos se será um de dois ou dois de um’. ‘Pode acrescentar-se a isto que os embriões precoces não adquiriram o que mais define biologicamente a personalidade do ser humano: as propriedades imunológicas, que adquirirão em fase posterior.’ Destarte, é no momento da nidificação, que o zigoto ‘estabelece uma relação de comunicação com outro ser da mesma espécie: sua mãe. Com efeito, é a partir do início da nidificação, que o organismo da mulher é informado da presença do embrião e, em conseqüência, reage. É a presença do embrião implantando-se no endométrio que, por assim dizer, desencadeia a desprogramação do ciclo menstrual e a programação do ciclo gestacional’.”[1]
Concordando com essa tese, que dispensa maiores comentários, tal é a sua coerência e harmonia, tamanha sua consistência lógica, entendo que somente a partir da nidificação é que já existe o ser humano protegido, ainda no interior do útero materno.
Antes da nidificação, portanto, não há vida humana intra-uterina, porque ainda não há um ser individualizado. Isso não significa, entretanto, que o material genético humano ou suas células germinais sejam considerados uma coisa e fora do alcance da lei penal. O que se disse é que o pré-embrião não é alcançado pelas figuras típicas de aborto.
É de observar que a Lei nº 8.974, de 5 de janeiro de 1995, que estabelece normas para o uso de técnicas de engenharia genética, define como crime a manipulação genética de células germinais humanas, bem assim a intervenção em material genético humano in vivo, exceto para o tratamento de defeitos genéticos.
A interrupção de gravidez desenvolvida fora do útero, ovárica ou tubárica, quando o óvulo se instala na parede das trompas, onde passa a desenvolver-se, e a da gravidez molar, com a formação degenerativa do óvulo fecundado, não constitui aborto. A falta de espaço impede que o feto cresça normalmente e a gravidez é interrompida. Quando o óvulo se aloja em outros órgãos, como as trompas de Falópio, ovários e até no abdome, a gravidez é caracterizada como ectópica. A gravidez ectópica é mais rara, representa um para cada 300 casos normais.
Nesses casos, não se trata de ser humano protegido pela norma penal, sendo um indiferente penal sua destruição que decorre da interrupção desse tipo de gravidez anormal.
Em conclusão, somente haverá aborto a partir da implantação do zigoto no endométrio – que se conclui no décimo-quarto dia após a fecundação – e até o início do parto.
Dessa forma, condutas que visam impedir a nidificação, como a introdução e a utilização dos conhecidos dispositivos intra-uterinos, DIUs, não podem ser consideradas condutas típicas de aborto.
Com muito mais razão, comportamentos que impedem a fecundação, como o uso de pílulas anticoncepcionais ou preservativos e outros mecanismos, também não são típicos.
[1] Aborto por indicação eugênica. Estudos jurídicos em homenagem a Manuel Pedro Pimentel. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 86-87.
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