Não existem crimes contra os costumes

segunda-feira, 5 de abril de 2010

     A Lei n° 12.015, de 7 de agosto de 2009, trouxe importantes modificações no Título VI da Parte Especial do Código Penal. A primeira delas foi a nova denominação do Título, antes chamado “Crimes contra os Costumes”, que agora passou a ser “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”
     NELSON HUNGRIA dizia acerca da antiga denominação: “o vocábulo ‘costumes’ é aí empregado para significar (sentido restritivo) os hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, o que vale o mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais. O que a lei penal se propõe tutelar, in subjecta materia, é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais”.
     Nas palavras do grande comentarista do Código Penal de 1940 ecoava, sem meias palavras, o pensamento dominante ao tempo da construção do estatuto repressivo acerca da sexualidade humana: sua subordinação à conveniência e à disciplina que a sociedade impunha, segundo determinadas regras de natureza ética e moral.
     Naquele tempo buscava-se enquadrar a sexualidade em esquemas de comportamento moral quase sempre ditados por pensamento autoritário nascido de ideário construído nas esferas da direção de uma das mais importantes corporações ocidentais, ainda imbuída da penosa tarefa de banir, de seu próprio seio, a devassidão e a corrupção sexual que, nos séculos anteriores, estiveram vivas em suas próprias entranhas.
     Tratava-se de impor a todos um padrão de comportamento sexual respeitoso, moralista, recatado, puro, comedido, limitado, a partir do qual foram erigidos os hábitos aceitos, com a rejeição social de todo o comportamento que fugisse da artificial normalidade construída. Não bastasse o regramento social, buscou-se também no Direito Penal sua mão forte.
     A sexualidade humana, porém, não pode ser estancada em padrões de moralidade pública ou reduzida na vala estreita de parâmetros de bons costumes. É, sim, bem jurídico importante, mas, sobretudo, é atributo do ser humano, irredutível, indominável, irreprimível, indeterminável, a não ser pela própria liberdade individual que, só ela, pode dirigi-lo.
     O Direito, por isso, deve assegurar, a toda pessoa, o direito de expressar livremente sua sexualidade, qualquer que seja sua orientação. Para isso deve impedir que a sexualidade seja exercida sob ação de qualquer espécie de violência, moral ou física. É aceitável e, também, necessário, ainda, que o ordenamento jurídico-penal volte sua atenção para reprimir sua exploração comercial, o que, igualmente, embora de modo menos acintoso, viola sua liberdade.
     É óbvio também que deve o Direito proteger as crianças e os adolescentes que ainda não estejam preparados, física e psicologicamente, para exercer em toda a plenitude a sexualidade livre. Nada, porém, além disso.
     O legislador de 2009, atento a essas e outras críticas, abandonou a fórmula ultrapassada, abraçando a denominação Dignidade Sexual, como bem jurídico protegido. Há quem diga que o fim da lei deveria ser proteger tão-somente a liberdade sexual, mas, penso eu, a sexualidade com liberdade, sem qualquer abuso ou exploração, é a sexualidade compatível com a dignidade da pessoa humana. A dignidade inclui a liberdade, e por isso que a nova denominação expressa melhor o fim da proteção penal.
     O novo Título VI da Parte Especial do Código Penal brasileiro está dividido em seis capítulos, a saber. No novo Capítulo I – Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual – Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual, estão agrupados somente três tipos penais – o estupro, a violação sexual mediante fraude e o assédio sexual. A nova figura típica do estupro englobou, no art. 213, as duas figuras antigas, do estupro e do atentado violento ao pudor, revogado o artigo 214. Igual medida adotou o legislador ao criar, no art. 215, o tipo de violação sexual mediante fraude, que englobou as duas figuras anteriores, de posse sexual e atentado ao pudor mediante fraude. Revogado, por isso, o art. 216. O tipo do assédio sexual não foi modificado, mas a nova lei lhe acresceu uma causa de aumento de pena.
     No Capítulo II – Dos Crimes Sexuais Contra Vulnerável, a proteção penal é conferida ao vulnerável, de qualquer idade e menor de 14 anos que não tem discernimento ou que não pode oferecer resistência, com a tipificação dos delitos de estupro de vulnerável, corrupção de menores, mediação para vulnerável menor de 14 anos servir a lascívia de outrem, satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.
     As normas do Capítulo III, que tratavam do rapto, violento ou fraudulento e consensual, já tinham sido revogadas bem antes, pela Lei n° 11.106, de 28 de março de 2005. O Capítulo IV contém normas sobre a ação penal, e sobre causas de aumento de pena, relativas apenas aos Capítulos I e II.
     No Capítulo V, agora denominado Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoa Para Fim de Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual -, estão os tipos de mediação para servir a lascívia de outrem, favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, casa de prostituição, rufianismo, tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual e tráfico interno de pessoas para fim de exploração sexual.
     Por último, o Capítulo VI, mantido como dantes, cuida, sob o nomem iuris genérico Do Ultraje Público ao Pudor, dos tipos penais de ato obsceno e de escrito ou objeto obsceno, os quais não sofreram qualquer alteração. O Capítulo VII contém, sob a denominação Disposições Gerais, normas aplicáveis a todos os crimes, duas causas de aumento de pena, e uma norma sobre o segredo de justiça, nos processos que apurarem os crimes do Título VI.
     A Lei nº 12.015, de 7.8.2009 teve o grande mérito de eliminar do ordenamento jurídico a inconstitucional presunção da violência, revogando, expressamente, a norma do art. 224 do Código Penal.
     Com essa reforma, pode-se afirmar que há um novo Direito Penal relativo à sexualidade. A reforma significou importante avanço, embora ainda conserve alguns equívocos.


Comentários, v. VIII, p. 103-104.

3 comentários

Anônimo disse...

Muito bom, me ajudou bastante a esclarecer algumas dúvidas a respeito do assunto!

Anônimo disse...

Ótimo comentário sucinto porém esclarecedor. Obrigado.

Anônimo disse...

Direto, sucinto e esclarecedor. Obrigado.