Estupro de vulnerável

terça-feira, 6 de abril de 2010

     A lei 12.015, de 7.08.2009 acrescentou, ao Código Penal, o art. 217-A, contendo o tipo penal de estupro de vulnerável, assim definido: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. A pena cominada é reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. O § 1° estabelece: “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência."
     A nova lei, atendendo antiga reivindicação da Doutrina, baniu do ordenamento jurídico-penal a presunção da violência contida no revogado art. 224 do Código Penal, e construiu, para proteger determinadas pessoas, o novo tipo penal, definindo, assim, a conduta proibida, pelo que ninguém mais será punido pelo que não fez, mas só quando realizar o comportamento proibido expressamente pela norma penal incriminadora.
     O estupro de vulnerável não é, como pensam alguns, uma espécie do crime de estupro, definido no art. 213, porquanto não contém o elemento “constranger” daquele tipo. Um crime só é espécie de outro, quando contiver todos os mesmos elementos do outro e mais um ou alguns, ditos especializantes.
     Não é o caso do estupro de vulnerável, que é um tipo absolutamente novo e não derivado de nenhum outro. Há em comum com o estupro do art. 213, além do nome, os elementos conjunção carnal ou outro ato libidinoso. A estrutura típica, todavia, é absolutamente diferente. Naquele exige-se constrangimento, neste não há qualquer referência a constrangimento, que pode, contudo, ocorrer. O bem jurídico protegido é a própria pessoa vítima da ação incriminada, o menor e o incapaz de discernir ou de resistir, que, por não deter a capacidade de exercer livremente a sua sexualidade, merece especial proteção do Direito Penal. É o chamado pela lei de vulnerável.
     A sexualidade é um dos mais importantes atributos do ser humano, que só pode ser exercida segundo a livre vontade da pessoa, qualquer pessoa. Se a pessoa não pode exercer sua vontade, por não entender ou por não ter meios para resistir, deve ser protegida.
     Essa pessoa recebe, no art. 217-A, a proteção contra as ações que se voltam para a prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.
     Sujeito ativo é quem pratica o ato sexual, conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Sujeito passivo é o homem ou a mulher, menor de 14 anos e, de qualquer idade, incapaz de discernir ou resistir.
     Das novas normas é preciso extrair o conceito de “vulnerável”. Tema importantíssimo, reclama debate claro e preciso.
     A princípio poder-se-ia imaginar que vulnerável é a pessoa menor de 14 anos e também aquela que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Ou seja, teríamos aí um conceito absolutamente claro e que não mereceria qualquer comentário, diante da aparente clareza da norma.
     Trago, todavia, uma primeira indagação: seria a vontade da norma proibir, sob ameaça de sanção penal, a prática de todo e qualquer ato libidinoso com todo e qualquer menor de 14 anos?
     Se se entender que sim, forçoso é concluir que haverá crime toda vez que a moça ou o rapaz de 13 anos e 11 meses estiver beijando a boca do seu namorado ou da sua namorada. Se um deles for maior de 18 anos, terá cometido o crime deste artigo 217-A, vale dizer, um crime hediondo punido com pena de reclusão de 8 a 15 anos.
     Do mesmo modo, haverá crime mesmo quando o menor de 14 anos que esteja namorando, com o consentimento dos seus pais, praticar atos libidinosos, ainda que não a conjunção carnal, coito anal ou sexo oral, mas outros atos com nítido conteúdo libidinoso, como carícias, com nítido conteúdo lidibinoso, por exemplo.
     Conquanto a mesma Lei n° 12.015, de 7.08.2009, ao dar nova redação ao artigo 225, tenha estabelecido que a ação penal por crime contra vulnerável seja pública incondicionada, nem mesmo os pais poderiam permitir que seus filhos menores de 14 anos namorassem e beijassem a boca do namorado ou da namorada. Um contra-senso, sem dúvida.
     Por outro lado, não se pode ignorar que há, no mundo moderno, jovens com menos de 14 anos com pleno desenvolvimento físico e psíquico, capazes plenamente de discernir sobre os atos da sexualidade, e, igualmente, perfeitamente aptos a exercê-la com plena liberdade, que, por essa razão, não podem ser proibidos de ter vontade.
     É evidente que nenhuma lei pode impedir alguém com capacidade plena de exercer livremente a sua sexualidade. O que a lei deve é proteger o menor que não esteja apto a exercer a sexualidade livremente.
     Por essa razão, é preciso interpretar a norma do caput do art. 217-A em harmonia com a norma contida no seu § 1° e daí extrair o conceito de vulnerável.
     A vulnerabilidade está contida nas exigências de “discernimento para a prática de ato libidinoso” e “possibilidade de resistir”, ou seja, só é vulnerável, e por isso, alcançado pela proteção da norma, a pessoa que não tem discernimento ou não pode resistir, isto é, quem não pode ter vontade livre. Quem não sabe discernir, isto é, quem não tem capacidade de entendimento e não pode escolher entre fazer ou não fazer. E quem, mesmo tendo capacidade de entendimento, não pode, por qualquer razão, resistir e não tem liberdade de agir. Por isso está na situação de vulnerabilidade.
     Quem, de outro modo, tem plena capacidade de entendimento, sabendo discernir entre praticar ou não o ato libidinoso, e não esteja, por qualquer razão, impedido de resistir, não precisa da proteção penal e pode exercer livremente a sua sexualidade. Não pode ser vítima de crime algum, se pratica o ato libidinoso.
     Vulnerável, portanto, é a pessoa menor de 14 anos que não tem o necessário discernimento para a prática do ato libidinoso ou que não pode oferecer resistência e também a pessoa, de qualquer idade, que, portadora de enfermidade ou deficiência mental, não tem aquele discernimento, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
     Não será, portanto, todo e qualquer menor de 14 anos que será considerado vulnerável, mas apenas aquele que não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
     Por outro lado, a enfermidade ou a deficiência mental deve ser daquelas que implicam na perda da capacidade de entendimento, de discernimento. Não será, por isso, todo e qualquer portador de enfermidade mental ou de deficiência mental que será considerado vulnerável. A enfermidade ou a deficiência devem ser a causa da incapacidade de discernir, devidamente demonstrada por perícia, na qual os expertos afirmarão a ausência do necessário discernimento para a prática do ato libidinoso.
     Igualmente deve ser aferida, com prova técnica, a outra causa que determine a impossibilidade da vítima oferecer resistência.
     Essa é a única interpretação harmônica com os princípios maiores que inspiram a construção do Direito Penal, como o da lesividade e o da dignidade da pessoa humana.

26 comentários

Dani disse...

Parabéns pelo artigo. Achei que o tema foi tratado com seriedade e de forma clara, concisa a permitir que pessoas alheias à área jurídica possam, contudo, compreender o novo tipo penal, fruto, sem dúvida, do clamor social por justiça à prática inescrupulosa da pedofília.

Possuo um artigo sobre "Violência Doméstica contra Crianças e Adolescentes: Realidade x Tratamento Jurídico" publicado na REGRAD em 2009 (Revista Eletrônica da Univem - Marília/SP.

Sou advogada, e apaixonada por temas que envolvam os direitos e garantias das crianças e dos adolescentes.

sonia disse...

O artigo é muito bom, bem esclarecedor para os leigos como eu, pena que a burocracia no nosso país é interminável, os juristas deveriam agilizar mais, tentar diminuir a demora, para as familias das vitimas é doloroso de mais saber que o agressor está livre para fazer quantas vitimas mais ele puder e quiser, o pior é quando o agressor é o pai de uma criança menor de 5 anos, as leis deveriam ser mais duras inclusive para menores quando infratores , só assim a violencia denderá a diminuir, os menores cometem crimes e dizem assim - "sou menor e nada vai me acontecer, e quando sair irei fazer de novo", infelizmente com a lei do estatuto da infancia e juventude acabou a autoridade dos professores, diretores, e principalmente dos pais, sou contra o espancamento, a tortura fisica, mas nos dias de hj se não tiver limites a tendencia é o crime que é muito mais fácil. Se as leis fossem mais duras e menos burocráticas os adolescentes iriam pensar mil vezes antes de entrar nessa vida. Pedofilia não é somente de adultos tem muitos garotos que o comete com suas irmãs, primas, subrinhas e nunca dá nada para eles, por isso tem muitas familias sem recurso que deixa isso pra lá, nem denunciam, as familias pensam "isso não vai dar nada mesmo", conheço caso real de tio de 15 anos com subrinha de 5 anos, a familia não denunciou exatamente porque acharam que não teria punição para o garoto, e ele está ai solto sem punição pronto a fazer com quantas meninas ele quiser, tem outro caso de pai com filha de 2 anos, que a buricracia é tanta e a dor da familia é imensa, mas a familia tem que conviver com o fantasma e o perigo do ditocujo aparecer e tentar novamente, afinal ele é o pai um dia ele irá aparecer. Nosso país cresceu, teve um bom desenvolvimento, mas as leis precisam ser revisadas com extrema urgencia, só assim os menores terão medo de entrar na criminalidade, isso alongo prazo é uma tendencia de diminuição da violencia no futuro, o sistema penitenciário hj é uma escola de bandidos que quando sair irão cometer os crimes mais perversos, afinal na cadeia ele tem casa e comida tudo sem ter que suar a camisa para poder colocar o pão de cada dia na mesa da sua familia, fico indignada que eles comem bem a mesmo assim não estão satisfeitos, um pai de familia tem que se matar sol a sol para sustentar sua familia e os bacanas estão lá planejando o que fazer quando sair, sei que isso não é a regra da maioria, mas sim dos chefões. Acho que me estendi muito.
Obrigado pela oportunidade
Sonia- Londrina PR

mary disse...

Sonia fez um otimo cometario a respeito da situaçao que se encontra algumas familias no Brasil. A situaçao ta feia, acredito tambem que isso tudo esta acontecendo por a disciplina dos pais para com seus filhos ja nao é mais a mesma,a estrutura familia nao é mais a mesma. com essa de que os pais nao pode isso, nao pode aquilo, os filhos estao ficando autoritario, nao obedecem e nem respeitam mais ninguem, nem seus proprios pais. Acredito que isso esta desencadeando essa onda de violencia e criminalidade da atualidade. os adloscentes tem muitos direitos, a justiça tem rever esse caso.

Diga Não Á Violência disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Urso disse...

Hoje (01/02/2011) um frei acaba de ser preso e indiciado por estupro de vulnerável ao ser pego saindo de um motel com uma mulher de 16 anos que, segundo nossos legisladores, está apta para escolher um presidente da república. O que dizer disso?

Anônimo disse...

Caro colega

Quero parabenizá-lo pelo texto, especialmente porque, de forma clara, expõe dispositivo da lei para os leigos.
Junia Calmon

Anônimo disse...

Sou uma estudante de direito ainda em meu 3º ano, com grande carisma pelo Direito Penal, no meu humilde conhecimento posso dizer que este foi o melhor artigo que já li sobre este assunto. Assim como o comentário da Sonia, concordo plenamente quando ela diz sobre o sofrimento que as famílias passam, como a minha mesmo está passando, acaba de ser proferida uma sentença absolutória para quatro individuos que consumaram um estupro em que a vítima foi a minha irmã, acredito eu, que a meretíssima juíza, mesmo tendo escutado-a falar mesmo com todas as dificuldades que sua deficiência física lhe impõe (ela é surda) e toda a demonstração da sua forma de agir como alguém que não pode ser responsabilizada por seus atos, ou seja, vulneravel, ter que conviver em vizinhança com aqueles que a trataram com tanta violência. Essa é a nossa justiça. E o que me deixa muito chateada é o fato de ouvir muitos dizerem que o nosso regime é pesado, tenso, eu sinceramente, discordo totalmente.

Carlos disse...

Importantíssimo se faz lembrar que esta Lei está destruindo a vida de milhares de pessoas inocentes, pois pessoas sem escrúpulos estão alienando crianças para fazer com que as mesmas apontem inocentes como autores desse crime bárbaro.

O legislador se esqueceu de proteger essas vítimas.

Anônimo disse...

Será Sr Carlos ? Acho que criança não mente no sentido de inventar fatos inexistentes, acredito sim, piamente que elas escondem fatos nojentos desta natureza, por medo de represárlia dos pais ou do próprio agressor. Afinal se fantasiarem histórias serão facilmente desmentidas. Ao cotrário, OS MARMAJOES QUE SE CUIDEM, QUE A CANA é GROSSA, aliás, acho muito pouco, duro será para as vítimas, que carregaraão isso pelo resto de suas vidas. ACHO QUE O IDEL seria Castração Física e Química e Prisão perpétua.

Anônimo disse...

A lei podou, relativamente, o direito a sexualidade do(a) menor de 14 anos. Relativamente porque aos 14 ele(a) adquire o direito legal de sua sexualidade. Contudo ao portador de sofrimento mental, em qualquer grau, a lei podou de forma absoluta e perpetuamente o seu direito a uma vida sexual. Assim, essas pessoas foram amputadas por toda a vida ao direito pleno e sagrado da sexualidade.

Anônimo disse...

ola sou estudante de direito,temos que ser mais rigoroso quando se tratar de uma questao tao poemica e desumana de um homem, e esta nova lei deveria estar em vigor a muito tempo ,parabens para as autoridades competentes

adelardo disse...

Caro Dr., é por esses e outros motivos que sou um admirador do seu trabalho. Contudo, gostaria de saber se esse entendimento é pacífico na doutrina.

Wilson Claro disse...

O programa BBB precisa orientar os participantes que se a pessoa estiver alcoolizada não pode ser beijada lascivamente, pois vai estar em curso no tipo penal chamado estupro de vulnerável.

Anônimo disse...

Caro colega,
primeiramente o parabenizo pela objetividade do texto. Explicou com clareza o tema abordado e a definição de vulneravel.
Atualmente, um acontecimento explodiu na midia e vem chamdno atenção pela polemica criada acerca do tema que é o suposto estupro de vulneravel no BBB 12 da rede globo.
O meu questionamento é acerca da investigação da policia sobre o tema mesmo com declarações de sanidade e consciencia de seus atos feitos pela suposta vitima. Ha legitimidade nas ações da policia?

Grata.

Anônimo disse...

Uma jovem de 14 anos não tem desenvolvimento emocional suficiente para discernir entre o certo e o errado e muito menos para compreender as consequências de seus atos. Por isso são menores de idade e para isso existem os pais. Um adulto que tenha sexo com uma garota dessa idade, alegando consentimento,tem conhecimento, sem sombra de dúvida, de que está cometendo um abuso, tanto que certamente tentará esconder seu ato dos demais. Por outro lado, há que se ter muito cuidado para que os pequenos não sejam utilizados como arma na luta entre adultos inescrupulosos. Se uma acusação falsa do gênero for repetida sistematicamente para uma criança, ela terminará por acreditar que o fato realmente ocorreu e será capaz de repeti-lo, prejudicando inocentes.

Anônimo disse...

depois do ocorrido qual o tempo limite para recorrer?

Anônimo disse...

qria saber si o pai de uma menina de 12 anos permitir o namoro com um homem de 23 anos oque acontece com ele pois ela e ainda uma criac,a!!!

Anônimo disse...

tem meninas de catorze anos acima que pra darem umas de santinhas para a familia se valem da lei para prejudicarem pessoas inocentes' 'conquistam o cara,transam fazem tudo '' depois falam que estavam de vulneravel pra se salvarem da sova dos pais ''essas mereciam um cha de cadeia pra aprenderem a nao condenarem inocentes que cairam em suas labias 'ninguem merece'''''

Anônimo disse...

Essa lei é muito confusa: como é que que se pode saber se um menor de 14 anos tem ou não tem a tal "capacidade de discernimento"? Em que se baseiam as autoridades para afirmarem que este ou aquele menor de 14 anos "não sabia o que estava fazendo" ou "sabia o que estava fazendo"? Esse tipo de julgamento parece estar carregado de arbitrariedade e subjetividade. Ora, o que se espera da Lei é que ela seja objetiva, não é mesmo?

Valmir disse...

Caro Professor Ney Moura Teles: Gostei do seu artigo pelas colocações precisas e de fácil compreensão. Estou trabalhando em alguns casos de estupro de vulnerável e acho a matéria apaixonante sob a ótima filosófica e social. Valmir Dantas - Advogado - Cianorte - Estado do Paraná - "Capital do Vestuário"

Anônimo disse...

Realmente a mudança da lei era necessária, porém o Carlos disse algo a se pensar. "Muitos inocentes podem pagar por esta lei".
Em um caso simples de perseguição política, por exemplo, antigamente o político corrupto podia matar o seu denunciante e correr o risco de ser descoberto.
Hoje em dia, com a qualificação desta lei do Estupro de Vulnerável, é só pagar para a mãe de uma criança fazer um BO contra determinada pessoa que o "perturbava". Esta pessoa será julgada, podendo ser condenada ou não, mas a sua credibilidade sempre será questionada.
A lei é ótima se usada apenas para o bem, mas quando passa a ser usada para prejudicar inocentes, é cruel.

Anônimo disse...

E quando o caso ocorre com uma garota de 12 anos,mais ela sente uma atração pelo homem que faz atos libidinosos com ela e que depois de ela ter aceito tudo por livre e espontânea vontade ela por algum motivo resolve denuncia-lo essa pessoa pode ser dado por culpado ou de alguma maneira é inocente ???Até porque existem muitos casos de injustiça por ai ñ é verdade?

Anônimo disse...

Muito bem explicado esse artigo. Foi bem esscrito.

Lilian Silva disse...

muito bom o artigo, me ajudou bastante a resolver meu caso concreto da faculdade, parabéns.

Anônimo disse...

Essa lei é de extrema importância. Devemos lembrar aos que se referem a supostas garotas menores acusando maiores de idade que toda lei penal é susceptível de falsa acusação. Para lida co isso existem dois direitos sagrados: Defesa e presunção de inocência.

Anônimo disse...

Exclareceu muitas duvidas sobre o que eu estou passando