Subtração de incapaz e prescrição penal

terça-feira, 30 de março de 2010

     A aplicação da pena não é realizada sob a inspiração da vingança ou da simples necessidade de castigar aquele que delinqüiu, mas norteia-se pelas idéias de prevenção geral ou especial e, principalmente, de educar e socializar o condenado. Para se alcançar esses fins é da maior importância que o Estado consiga iniciar a execução das penas dentro do mais curto espaço de tempo possível após a prática do crime.
     O direito de punir, do Estado, entretanto, não pode perdurar por toda a eternidade, por isso a lei fixa prazos dentro dos quais pode e deve ser exercido. É que com o passar do tempo, vai desaparecendo a necessidade de reprovar o crime e, muitas vezes, de educar o criminoso, o qual se reeduca sozinho, passando a viver em perfeita harmonia no seu meio social. Depois de certo tempo, a pena perde a razão de ser. O instituto da prescrição penal – perda do direito de punir pelo transcurso do tempo – tem o objetivo de fazer com que o Estado aja com presteza na apuração das infrações penais e na promoção da ação penal e da execução das penas e também o de impedir punições desnecessárias. É assim, e ter que ser assim, a não ser em casos especialíssimos, de imprescritibilidade, matéria reservada à Constituição Federal – prática de racismo e ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
     A prescrição começa a correr, em regra, do dia em que o crime se consumou, mas nos crimes permanentes do dia em que cessa a permanência.
     Quem entra numa maternidade e no quarto da mãe a engana e leva, consigo, o recém-nascido, passando a criá-lo e dele cuidar como seu, sem qualquer outra intenção, não comete o crime de seqüestro, nem o de extorsão mediante seqüestro, mas, tão-somente, o crime de subtração de incapaz, punido com detenção, de dois meses a dois anos.
     Tal crime consuma-se no momento em que o agente tem a posse tranqüila do menor subtraído. É crime instantâneo. Essa certeza decorre do conhecimento da vontade da norma, a que se chega analisando o bem jurídico tutelado e a descrição típica.
     O bem protegido é o pátrio poder, a tutela e a curatela. Não é a liberdade do menor. A ação típica é claríssima: “subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda...” Subtrair significa tirar. Tirar de alguém o menor. No tipo não há qualquer menção ao exercício posterior da guarda. O menor é o objeto do crime. Consuma-se, pois, instantaneamente, como o furto. Não é crime que se protrai no tempo, como o seqüestro, em que o bem jurídico protegido é a liberdade, que fica, no tempo, cerceada. O exercício da guarda sobre o menor, posterior à subtração, não integra o tipo penal, mas é o efeito – conseqüência - da consumação do crime. Este efeito pode perdurar no tempo. Como ocorre, aliás, no furto, em que a res furtiva permanece no poder do agente. Nem por isso o crime de furto é permanente.
     Não se pode confundir crimes permanentes com crimes instantâneos com efeitos permanentes. A subtração de incapaz, o furto, o roubo, o homicídio, são crimes instantâneos com efeitos permanentes.
     Passados dezesseis anos da subtração de um incapaz, não há mais, para o Estado, o direito de punir o agente do crime. Há muito que ocorreu a prescrição.
     Todavia, somente o direito estatal de punir restou fulminado. Não o direito dos pais do menor a reaver a sua guarda do poder de quem a detém. O Estado tem o dever de devolvê-la, mormente quando ela estiver sendo exercida, de fato, exatamente pela pessoa que foi a responsável pela subtração. Nesse caso, nem mesmo a vontade do menor deve impedir a devolução, porquanto o detentor da guarda, por ter agido criminosamente, não tem a idoneidade moral para reivindicá-la. Depois que o menor atingir a maioridade, poderá fazer o que bem quiser.
     Verificada a prescrição penal, o inquérito policial que investiga tal fato deve ser trancado, por falta de justa causa. Já no crime de “alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido” a prescrição só começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido, e a competência para julgá-lo é do lugar em que ocorreu a alteração.
     É esse o Direito. Pode não satisfazer a muitos de nós, mas é o que temos. Pode-se mudá-lo? Só o Congresso Nacional pode mudar, criando um novo tipo penal incriminando a conduta do que subtrair menor e o mantiver consigo. Este tipo configuraria um crime permanente. Aí a prescrição só começaria a correr quando cessasse a permanência. A pena deve ser um pouco mais severa. Quem pratica tal conduta mostra egoísmo inominável. Frieza indizível. Não tem a menor consideração para com os pais do menor. Nem a circunstância de ser amoroso e dedicado para com o menor deve ensejar pequena reprovação, mormente quando age para satisfazer interesse próprio. Antes que haja essa nova lei, entretanto, não há outra solução. Ao Poder Judiciário não cabe legislar, mas interpretar as leis. O legislador do Código Penal de 1940 não imaginava que, em nosso tempo, o egoísmo chegaria a tanto.
     Mas, o que é preciso mesmo não são apenas mais leis, atualizadas, nem mais severas. O que é necessário é um Estado mais bem aparelhado para apurar a prática de crimes e mais ágil e capaz de julgar mais, mais rapidamente, e melhor.